Notes aux Picouriens

Notes aux Picouriens

Le secret protège une recette, pas un danger.

Le secret des affaires est légitime quand il protège une formule, un procédé, un fichier de clients contre le concurrent qui voudrait les voler. Il devient un instrument de pouvoir quand il sert à cacher aux patients la liste des implants refusés à la certification, aux riverains ce qui sort des cheminées, aux contribuables ce que l’on a payé avec leur argent. Entre ces deux usages, le droit en vigueur trace une frontière incertaine, que les journalistes découvrent devant le juge : au terme de quatre ans de procédure et d’une décision du Conseil d’État en 2022, une journaliste qui demandait la liste des implants refusés à la certification ne l’avait toujours pas obtenue en entier.

Cet article trace la frontière dans la Constitution. Le secret garde sa définition européenne et un seul objet : prévenir l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites de l’information protégée, autrement dit garantir la loyauté de la concurrence. Il ne peut plus être opposé à l’information du public sur les risques pour la santé, l’environnement et la sécurité des personnes, sur les émissions, sur l’usage de l’argent public. Il ne peut plus l’être au lanceur d’alerte de bonne foi, au journaliste, aux membres des assemblées et aux citoyens tirés au sort chargés d’un contrôle, au juge, aux représentants des travailleurs, ni à la personne dont les données sont en cause. Celui qui l’invoque doit prouver qu’il s’applique, et le doute profite à la communication. Aucune mesure fondée sur lui ne peut interdire ni retarder la publication d’une telle information, et qui s’en sert pour faire taire paie (voir les procédures-bâillons).

On vous objectera : « vous livrez nos savoir-faire aux concurrents étrangers ». Non : le procédé de fabrication et la composition restent protégés, sauf lorsque leur divulgation est nécessaire pour juger d’un risque, et ni le pirate informatique, ni l’auteur de violences, ni le salarié qui vend une formule à un concurrent ne sont couverts. Ce qui cesse, c’est l’usage du secret contre ceux qui informent.

Références mobilisables : directive (UE) 2016/943 du 8 juin 2016 ; Conseil d’État, 8 avril 2022, n° 447701 ; Cour européenne des droits de l’homme, grande chambre, Halet c. Luxembourg, 14 février 2023. Voir aussi le Lexique du Pouvoir : le secret des affaires, les procédures-bâillons.

Note aux juristes

Note aux juristes

Fonction de verrou (effet prohibitif)

L’article reprend la définition du secret des affaires de l’article 2, point 1, de la directive (UE) 2016/943 et en borne l’usage. Il interdit de l’opposer à l’information du public sur les risques sanitaires, environnementaux et de sécurité, sur les émissions dans l’environnement et sur l’usage des fonds publics, ainsi qu’aux six catégories de personnes énumérées au 2°. Il met la preuve à la charge de celui qui l’invoque, oblige l’autorité publique à motiver chaque occultation et à communiquer le surplus, interdit toute mesure préventive qui empêcherait ou retarderait la publication d’une information protégée, et sanctionne l’action engagée pour réduire au silence. Il interdit enfin que les mesures de confidentialité devant le juge privent une partie de l’accès nécessaire à ses droits.

Questions soumises à la délibération

Le Conseil constitutionnel a jugé les dispositions de la directive « inconditionnelles et précises » (décision n° 2018-768 DC du 26 juillet 2018) : la norme constitutionnelle doit donc se tenir dans ses marges. Trois points de friction ont été identifiés dès sa rédaction ; nous les soumettons à la délibération :

1. Le 2°, a), protège celui qui révèle un « risque grave » pour la santé, l’environnement ou la sécurité, ce qui excède la lettre de l’article 5, b), de la directive, limité à la révélation d’une faute, d’un acte répréhensible ou d’une activité illégale. Le rattachement à l’intérêt légitime reconnu par l’article 5, d), suffit-il, ou faut-il s’appuyer expressément sur l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme et sur l’arrêt Halet c. Luxembourg ?
2. Les données d’essais sont protégées par l’article 39, paragraphe 3, de l’accord sur les ADPIC, sauf lorsque cela est nécessaire pour protéger le public, et certains règlements sectoriels de l’Union présument confidentielles des informations que le 1°, a), rend communicables (ainsi l’article 63 du règlement (CE) n° 1107/2009 pour les produits phytopharmaceutiques). Faut-il inscrire une clause de conciliation avec ces régimes, ou assumer la primauté du droit de l’Union dans leur champ ?
3. L’interdiction de toute mesure préventive restreint les mesures provisoires que l’article 10 de la directive met à la disposition du détenteur. Justifiée par la liberté d’expression, est-elle proportionnée lorsque la qualité de journaliste ou de lanceur d’alerte est elle-même contestée ? Faut-il permettre au juge de statuer d’abord sur cette qualité, à très bref délai, sans suspendre la publication ?

Correspondance avec la Constitution de 1958

Disposition nouvelle, sans équivalent dans la Constitution de 1958. Article ouvert le 26 septembre 2026 ; il n’avait pas de numéro dans la première édition. Il s’inspire de la directive (UE) 2016/943 du 8 juin 2016, dont il reprend la définition du secret et prolonge les dérogations, de l’article 4, paragraphe 2, de la directive 2003/4/CE sur l’accès du public à l’information environnementale, et de la décision du Conseil d’État du 8 avril 2022, n° 447701.

Note établie pour la relecture juridique de la Constitution d’urgence, 26 septembre 2026.

Historique

1. Version 229 septembre 2026en vigueur

   Suppression de l’amende civile sans plafond, l’action-bâillon relevant du seul régime de l’article 6 du Titre XIII.

2. Version 1texte d’origine, en vigueur du 26 septembre 2026 au 29 septembre 2026

   Publication initiale.

   Lire le texte d’origine (version 1)

   Article 8 — Du secret des affaires et de l’intérêt général. Le secret des affaires protège les informations qui ne sont pas généralement connues ni aisément accessibles, qui ont une valeur commerciale du fait de leur caractère secret, et que leur détenteur légitime a soumises à des mesures raisonnables de protection. Il a pour seul objet de prévenir l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites de ces informations ; il ne peut être opposé dans les cas énumérés aux 1° et 2°.

   1° Le secret des affaires ne peut être opposé à l’information du public :

   a) sur les risques qu’un produit, une substance, un procédé ou une activité fait courir à la santé humaine ou animale, à l’environnement ou à la sécurité des personnes, ni sur les données d’essais, d’évaluation et de surveillance qui permettent d’en juger, à l’exclusion des procédés de fabrication et des informations de composition dont la divulgation n’est pas nécessaire à l’appréciation de ces risques, dès lors que le produit ou la substance est mis sur le marché ou que l’activité est exercée ;

   b) sur les émissions dans l’environnement ;

   c) sur l’usage des fonds publics, à savoir l’objet, le montant, les bénéficiaires, les contreparties exigées et leur exécution, pour les contrats de la commande publique, les concessions, les subventions et les aides publiques directes, ainsi que sur les rapports, études et autres livrables intellectuels réalisés spécifiquement pour le compte d’une autorité publique et payés par elle, à l’exclusion du savoir-faire préexistant du prestataire et des éléments techniques de son offre.

   2° Le secret des affaires ne peut non plus être opposé :

   a) à la personne qui, de bonne foi et sans contrepartie financière directe, signale ou révèle une infraction, un manquement à une obligation légale ou un risque grave pour la santé, l’environnement ou la sécurité des personnes, dans la mesure où la révélation de l’information est nécessaire à la mise au jour de ce fait ;

   b) aux journalistes, et à toute personne qui concourt à l’information du public, lorsque la divulgation de l’information est nécessaire à l’information du public sur une question d’intérêt général et que cette personne ne l’a pas elle-même obtenue au moyen d’une intrusion frauduleuse dans un système d’information ou d’une violence ; la soustraction de documents par une personne mentionnée au a), dans les conditions qu’il fixe, ne prive pas de cette protection ;

   c) aux membres des assemblées investis d’une mission de contrôle ou d’enquête, ni aux citoyens tirés au sort investis par la présente Constitution d’une mission de contrôle, qui accèdent aux informations nécessaires à leur mission et sont tenus au secret sur celles qu’ils ont ainsi recueillies, hors celles que mentionne le 1° et celles dont le juge judiciaire, saisi par eux, autorise la divulgation ;

   d) au juge ;

   e) aux représentants des travailleurs, dans l’exercice de leurs attributions ;

   f) à la personne dont les données personnelles sont en cause, pour l’exercice des droits qu’elle tient de l’article 2 du Titre VIII.

   3° Celui qui invoque le secret des affaires supporte la charge de prouver que l’information en remplit les conditions ; le doute profite à la communication. L’autorité publique qui refuse de communiquer une information en invoquant ce secret motive son refus pour chaque mention occultée et communique le surplus. Lorsque la divulgation d’une information mentionnée au 1° porterait atteinte à un intérêt légitime de son détenteur sans rien apporter à l’information du public, le juge peut ordonner l’occultation des seules mentions qui n’y concourent pas. Aucune mesure fondée sur le secret des affaires ne peut interdire ni retarder à titre préventif la publication d’une information relevant du 1° ou du 2°. L’action fondée sur le secret des affaires engagée contre une personne mentionnée au 2° afin de la réduire au silence est sanctionnée dans les conditions de l’article 6 du Titre XIII, et son auteur peut être condamné à une amende civile que la loi fixe en proportion de ses ressources. Devant le juge, les informations couvertes par le secret des affaires peuvent faire l’objet des mesures de confidentialité que la loi prévoit, sans que ces mesures puissent priver une partie de l’accès nécessaire à l’exercice de ses droits, ni s’appliquer aux informations mentionnées au 1°.

Seules figurent ici les modifications qui changent ce que l’article oblige, permet, interdit ou promet. Les commentaires restent attachés à l’article ; celui dont la proposition a été intégrée au texte est cité ici, sous la version qu’il a fait naître, avec le nom de son auteur.