Pour aller plus loin

Le droit naturel, ou les droits naturels ?

On emploie les 2 expressions l’une pour l’autre, et c’est la première source de malentendu. L’historien du droit Michel Villey a passé sa vie à les distinguer. Le droit naturel classique, celui d’Aristote et de Thomas d’Aquin, est un art du partage : suum cuique tribuere, attribuer à chacun le sien dans une cité. Les droits de l’homme modernes sont autre chose : des prérogatives de l’individu, opposables à tous.

Dans le premier sens, la nature dit ce qui est juste, et la loi doit s’y conformer. Dans le second, la nature donne à chacun des droits, et l’État n’existe que pour les garder. Qui invoque « les droits naturels » parle la langue de Locke et de 1789 ; qui invoque « le droit naturel » parle souvent, sans le savoir, celle d’Aristote. Le droit naturel est un carrefour plus qu’une doctrine.

5 âges d’une même idée

L’Antiquité : la loi au-dessus des lois. Après Antigone, Aristote distingue dans le juste politique une part naturelle, qui a partout la même force, et une part légale, qui dépend de la convention. Cicéron donne à l’idée sa forme la plus fière : il est une loi vraie, la droite raison conforme à la nature, dont ni le sénat ni le peuple ne peuvent nous délier. Retenons la fin de la phrase, « ni le peuple » : dès Rome, le droit naturel se pense contre la toute-puissance d’une assemblée, quelle qu’elle soit.

Le Moyen Âge : la loi injuste n’est pas une loi. Le christianisme inscrit cette loi dans l’ordre de la Création. Augustin écrit qu’« une loi qui n’est pas juste ne me semble pas être une loi » ; pour Thomas d’Aquin, la loi humaine qui s’écarte de la loi naturelle « ne sera plus une loi mais une corruption de la loi ». Le droit naturel devient la mesure de toute loi humaine ; mais il a désormais un interprète autorisé, et ce n’est pas le peuple.

Le XVIIe siècle : du juste par nature aux droits du sujet. Grotius ose écrire que le droit naturel garderait sa valeur même si Dieu n’existait pas. Hobbes opère le renversement décisif : le droit de nature est une liberté de l’individu, et « loi et droit diffèrent autant qu’obligation et liberté ». Spinoza tient la liberté de juger pour inaliénable, et en conclut que « la fin de l’État, c’est donc véritablement la liberté ». Locke fait de la loi de nature « une règle éternelle pour tous les hommes, législateurs compris », tout en réservant au peuple le pouvoir de destituer le législateur qui trahit sa confiance (voir Le contrat social).

Les révolutions : les droits de l’homme. La Déclaration de 1789 fait de la conservation des droits naturels le but de toute association politique (article 2), puis déclare, 4 articles plus loin, que « la loi est l’expression de la volonté générale » (article 6 ; voir La volonté générale). Toute la tension de notre sujet tient entre ces 2 articles, votés par la même assemblée le même mois. Thomas Paine place au premier rang des droits naturels les droits de l’esprit, et affirme que « tout droit civil procède d’un droit naturel » ; Kant ramène tout à un seul droit inné, la liberté.

1945 : le retour, après la catastrophe. Le XIXe siècle avait cru pouvoir s’en passer : le positivisme tenait pour droit tout ce qu’un législateur régulier avait posé. Le XXe siècle a payé cette confiance. En 1946, le juriste allemand Gustav Radbruch formule la règle qui porte son nom : la loi positive prévaut, même injuste, à moins que sa contradiction avec la justice « n’atteigne un degré si insupportable que la loi, en tant que “droit injuste”, doive céder devant la justice ». Le droit international consacre des normes auxquelles aucun traité ne peut déroger (Le jus cogens).

C’est l’argument le plus fort des partisans du droit naturel, et il faut le recevoir avec toute sa force : on a voté, plébiscité, légiféré dans les formes, et c’était un crime. Hannah Arendt y ajoute une leçon qui vaut pour tous les camps : les droits de l’homme, proclamés inaliénables, se sont évanouis pour ceux qui n’avaient plus qu’eux. Un droit qu’aucune communauté politique ne porte plus n’est qu’une phrase.

Les querelles, sans en cacher aucune

Sur quoi repose-t-il ? Sur Dieu, pour Thomas d’Aquin ; sur la nature humaine, pour Aristote ; sur la raison, pour Kant ; sur l’expérience accumulée des règles qui ont permis aux sociétés de durer, pour Hayek. Rousseau raillait déjà les modernes chez qui « il est impossible d’entendre la loi de nature, et par conséquent d’y obéir, sans être un très grand raisonneur et un profond métaphysicien ».

Que contient-il ? C’est la querelle la plus gênante pour qui voudrait soustraire au vote une liste de droits. La propriété, sacrée chez Locke, est chez Rousseau l’origine de l’inégalité. Locke, Rousseau et Kant admettaient la peine de mort ; Beccaria la combattait dès 1764. Si les fondateurs se divisent sur la propriété et sur la vie du criminel, qui dira aujourd’hui, au nom de la nature, ce que le peuple n’a pas le droit de décider ?

Les procureurs. Burke oppose aux droits abstraits les libertés héritées. Bentham tranche plus brutalement : les droits naturels sont un pur non-sens, et les droits naturels et imprescriptibles, « un non-sens monté sur échasses ». Marx n’y voit que les droits de l’homme égoïste, séparé de la communauté. Ces critiques ne se valent pas ; elles rappellent ensemble qu’une déclaration de droits a toujours un rédacteur, une époque et des intérêts.

Le positivisme, et ce qu’il concède. Hans Kelsen, le plus grand des positivistes, fait du doute le fondement même de la démocratie : qui tient la vérité absolue pour inaccessible doit tenir pour possible l’opinion contraire, et « c’est pourquoi le relativisme est la vision du monde que présuppose l’idée démocratique ». H. L. A. Hart, adversaire résolu du jusnaturalisme, admet pourtant un « contenu minimum du droit naturel » : parce que les hommes sont vulnérables et les ressources rares, tout droit viable protège les personnes, les biens et les promesses.

Qui interprète ? Voilà le nœud. Ronald Dworkin voit dans les droits des atouts que l’individu tient contre la majorité, et confie au juge le soin de les faire valoir. Jeremy Waldron lui répond que, là où les citoyens sont attachés aux droits mais en « désaccord persistant, substantiel et de bonne foi » sur leur contenu, c’est aux institutions législatives de trancher, non à un collège de juges. Dire que des droits précèdent le vote ne dit ni qui en dresse la liste, ni qui la garde (voir Le constitutionnalisme dialogique).

3 cercles : une définition sur laquelle s’accorder

Puisque les écoles se querellent sur le fondement, notre essai propose de chercher l’accord sur ce qu’elles protègent, en allant de ce qui ne se discute plus vers ce qui se discute encore.

Le premier cercle est celui des interdits. Aucune tradition, ni la thomiste, ni la lockéenne, ni la kantienne, ni même la positiviste quand elle consent à un « contenu minimum », ne tient pour du droit une norme qui ordonne l’extermination d’un peuple, l’asservissement d’un homme ou sa torture.

Le deuxième cercle est celui des droits de l’esprit et de la sûreté. L’accord y est large sans être unanime : penser, croire, juger, dire, se réunir ; n’être ni détenu arbitrairement ni puni par une loi faite après coup ; être jugé selon une loi qui soit la même pour tous. Le libéral les défend parce qu’ils protègent la personne contre le pouvoir ; le démocrate, parce que sans eux le peuple ne pourrait ni délibérer ni se corriger. Il y a là 2 raisons pour un même objet : c’est ce que John Rawls appelait un « consensus par recoupement ».

Le troisième cercle est celui des droits disputés. La propriété et son étendue, la peine de mort, les droits sociaux. Le geler au nom de la nature, ce serait faire trancher par un juge, ou par les rédacteurs d’une charte, ce que les plus grands esprits n’ont pas su trancher entre eux.

D’où la définition que l’essai soumet à la discussion :

« Le droit naturel désigne les règles et les droits que le législateur, fût-il le peuple entier, ne crée pas mais trouve : ceux sans lesquels la loi cesse d’être du droit (les interdits), et ceux sans lesquels la personne cesse d’être libre de juger et d’être jugée selon une loi commune (les droits de l’esprit et de la sûreté). Ce qui est disputé entre les traditions qui s’en réclament relève, non de la nature, mais de la délibération. »

Elle a un défaut, que nous ne cachons pas : elle ne plaira entièrement à personne. Le jusnaturaliste classique y verra une concession aux modernes ; le libéral de l’école autrichienne regrettera que la propriété n’y figure qu’au troisième cercle ; le positiviste s’étonnera qu’on parle encore de nature.

Ce que fait la Constitution d’urgence, article par article

Le #PIC n’a pas écrit de charte des droits naturels. Il a fait autre chose : il a rangé ses protections selon ces 3 cercles, et il a dit qui les garde.

Le rattachement. Le Préambule proclame l’attachement du peuple français aux droits de l’homme « tels qu’ils ont été définis par la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 », et précise que ce texte a valeur constitutionnelle. Les droits naturels de 1789 sont donc du droit en vigueur dans notre projet, non un souvenir.

Le premier cercle, hors de portée de tout vote. « Le génocide, les crimes contre l’humanité, la torture et l’esclavage sont prohibés ; aucune norme, fût-elle une révision adoptée par le peuple, ne peut les autoriser » (Titre XVIII, article 3-1, 6°). Toute question qui y tendrait est écartée avant le vote.

Le cœur du deuxième cercle, intangible. Le noyau intangible compte « les libertés d’opinion, de conscience, d’expression, d’association et de réunion, sans lesquelles le peuple ne pourrait ni délibérer ni se corriger » (Titre XVIII, article 3, 5°). Depuis le 11 novembre 2026, le noyau garde aussi la sûreté de la personne (5° bis) : ni détention arbitraire, ni privation de liberté sans juge, ni culpabilité avant jugement, ni peine sans loi antérieure, ni privation de propriété sans juste et préalable indemnité. La raison donnée est celle du démocrate : on protège ce qui permet au peuple de se reprendre, et à la minorité de redevenir la majorité (voir La clause d’éternité et L’auto-correction démocratique).

Un socle protégé, révisable seulement à froid. L’égalité devant la loi, l’interdiction des peines et traitements inhumains ou dégradants, et l’abolition de la peine de mort ne peuvent être révisées que par 2 votes du peuple séparés de 12 mois au moins, le second à la majorité des trois cinquièmes des suffrages exprimés, après un délai de carence et 6 mois d’information contradictoire (Titre XVIII, article 3-1). Disons-le franchement : l’abolition relève du troisième cercle, celui des droits disputés, puisque Locke, Rousseau et Kant admettaient la peine capitale. Le #PIC l’a pourtant placée dans son socle (Titre IV, article 8). C’est un choix, non une déduction de la nature ; et c’est pourquoi le peuple peut le reprendre, mais à froid.

La forme de la loi comme digue. Aucune question soumise au peuple ne peut désigner nommément une personne, ni lui appliquer une mesure qui ne vaudrait pas pour tous : « la loi que le peuple adopte est la même pour tous » (Titre I, article 6). C’est la borne de Rousseau, qui ne plaçait aucun droit naturel au-dessus du peuple, mais exigeait de la loi qu’elle fût générale. Depuis le 11 novembre 2026, cette généralité appartient au noyau intangible (Titre XVIII, article 3, 5° ter), qui interdit aussi toute question ayant pour objet d’établir entre les personnes une distinction fondée sur l’origine, le sexe, la race ou la religion.

Une garde partagée. Une question qui porte atteinte au noyau ou aux interdits est écartée dès que l’un des 3 gardiens le constate : le Collège du Contrôle démocratique, le collège de juristes ou le collège citoyen de la Cour de garantie démocratique. Sur ces 3 gardiens, un seul est un collège de juristes. Le collège de juristes veille à la protection des minorités « contre toute atteinte que porterait une majorité de circonstance » (Titre XIX, article 5) ; et, pour tout le reste, « le dernier mot appartient au peuple » (Titre XIX, article 6).

Notre thèse tient dans cette architecture. Des droits sans vote ont un nom ancien, le despotisme éclairé, qui accorde la liberté comme une grâce et peut la reprendre de même. Un vote sans droits n’est qu’un décompte d’opinions captives. Jürgen Habermas l’a montré avec rigueur : l’autonomie privée, que garantissent les droits, et l’autonomie publique, qu’exerce le peuple souverain, sont de même origine ; aucune ne précède l’autre.

La meilleure objection : « l’alibi des puissants »

La voici dans toute sa force. Le droit naturel serait l’alibi des puissants : on déclare « naturel » ce qu’on veut soustraire au vote, hier la propriété des seigneurs, aujourd’hui l’indépendance des banques centrales. Chaque fois qu’un peuple veut décider, quelqu’un découvre que la nature le lui interdit ; et ce quelqu’un est rarement pauvre.

L’objection est sérieuse, et l’histoire lui donne souvent raison. Elle ne vaut pourtant que contre un droit naturel dont la liste serait longue et le gardien lointain. C’est pourquoi le #PIC ne gèle que les 2 premiers cercles, étroits, et confie le troisième à la délibération : la propriété, la fiscalité, la monnaie, les droits sociaux se votent, sous une seule garantie : nul ne peut être privé de sa propriété sans juste et préalable indemnité. Et c’est pourquoi la liste de ce qui ne se vote pas est écrite au grand jour, ratifiée par le peuple, gardée par des citoyens autant que par des juges, et révisable à froid sur ses bords.

L’objection inverse existe aussi : une borne, même étroite, enfermerait le peuple. Nous y répondons dans l’Autodéfense (« Votre noyau intangible enferme le peuple » ; « Si vous êtes cohérents, rien ne devrait être intangible »). Entre ceux qui veulent tout soustraire au vote et ceux qui ne veulent rien lui soustraire, le #PIC tient une ligne : geler ce sans quoi on ne pourrait plus voter demain, ni rester une personne.

Reste à dire qui juge. L’entrée Le darwinisme des idées le résume d’un trait : pour Hayek, le juge est le prix ; pour le #PIC, le juge est le peuple.

Hayek, le nomos et la catallaxie

Notre contradicteur nous a invités à relire Friedrich Hayek, et il a eu raison : c’est chez lui que l’objection libérale trouve sa forme la plus haute. Dans Droit, législation et liberté, Hayek distingue 2 sortes de règles. Le nomos : les règles de juste conduite, générales et abstraites, qui délimitent le domaine protégé de chacun et « dérivent des conditions d’un ordre spontané que l’homme n’a pas créé ». La thesis : les règles d’organisation, édictées pour faire fonctionner un appareil commun.

Les premières engendrent un ordre que nul n’a conçu, et que Hayek nomme catallaxie : « l’espèce particulière d’ordre spontané produit par le marché à travers les actes de gens qui se conforment aux règles juridiques concernant la propriété, les dommages et les contrats ». Le mot vient d’un verbe grec qui signifiait à la fois échanger, admettre dans la communauté et faire d’un ennemi un ami.

Mais 3 précisions empêchent d’en faire un argument contre le suffrage. Hayek refusait de se dire jusnaturaliste : sa méthode, écrit-il, « a donc aussi peu de parenté avec les théories rationalistes du droit naturel qu’avec le positivisme juridique ». Il jugeait inutile une déclaration séparée des droits. Et il n’a jamais congédié le vote : dans son modèle de constitution, l’assemblée qui dit le droit est élue.

Ce que le #PIC en retient : l’exigence de généralité de la loi, inscrite au noyau intangible, et 3 garanties de fond, exposées plus bas. Ce qu’il n’en retient pas : la mise du marché hors de portée du suffrage.

4 voix à garder en tête

Benjamin Constant a donné à l’idée sa formule libérale la plus nette : il existe une part de l’existence humaine qui reste individuelle, et qui est de droit « hors de toute compétence sociale ».

Tocqueville, qui aimait la démocratie au point de la craindre, mettait dans la majorité l’origine des pouvoirs et dans la justice leur limite : « La justice forme donc la borne du droit de chaque peuple. » (voir La tyrannie de la majorité).

Spinoza tenait la démocratie pour le plus naturel des régimes, précisément parce que nul n’y abandonne sa liberté de juger et de délibérer encore. C’est la logique de notre noyau intangible.

Paine tenait ensemble ce qu’on voudrait opposer : les droits naturels, à commencer par ceux de l’esprit, et le refus qu’une génération lie les suivantes. Gouverner par-delà la tombe était pour lui la plus insolente des tyrannies.

Les digues des autres pays

Les démocraties ont inventé plusieurs digues, et chacune a sa fissure. La Suisse fait déclarer nulle l’initiative populaire qui viole les règles impératives du droit international ; mais la digue ne retient que le premier cercle, et l’interdiction des minarets est passée en 2009, avec 57,5 % des voix. L’Allemagne a déclaré intangibles la dignité humaine et les principes de son régime ; c’est la Cour de Karlsruhe qui dit ce que contient l’éternité. L’Italie exclut du référendum abrogatif les lois fiscales et budgétaires, l’amnistie et les traités : elle protège l’État plus que la personne.

En Colombie et en Californie, c’est le juge qui a eu le dernier mot, avant ou après le vote. La France, elle, n’a presque pas de digue : le Conseil constitutionnel s’est déclaré incompétent pour contrôler les lois adoptées par référendum (1962, 1992) et les révisions constitutionnelles (2003) ; il ne contrôle avant le vote que le seul référendum d’initiative partagée. Le détail, pays par pays, est dans notre essai.

4 pistes adoptées le 11 novembre 2026

Retourner l’exigence contre soi-même est la moindre des politesses. L’essai reconnaissait 4 fissures dans notre propre texte, et proposait 4 pistes. Elles ont été adoptées le 11 novembre 2026 et écrites dans le noyau intangible (Titre XVIII, article 3, version 7) : cet article ne se révisera plus une fois la Constitution adoptée, il fallait donc le faire avant.

• La sûreté, au noyau. Nul ne peut être arbitrairement détenu, ni privé de sa liberté sans qu’un magistrat du siège statue à bref délai, ni tenu pour coupable avant d’avoir été jugé, ni puni pour des faits qui ne constituaient pas une infraction lorsqu’ils ont été commis (5° bis ; voir La non-rétroactivité). Sans elle, la minorité ne pourrait redevenir la majorité.
• La liberté de conscience, nommée. Elle figure au 5°, à côté de la liberté d’opinion. Le libre exercice des cultes n’y est pas : il reste régi par la laïcité (Titre I, article premier).
• La généralité, étendue aux catégories. Aucune question ne peut avoir pour objet d’établir entre les personnes une distinction fondée sur l’origine, le sexe, la race ou la religion (5° ter). Un seul gardien suffit à l’écarter. Le critère est l’objet de la question, non ses effets.
• Le nomos, par le fond et non par la procédure. Pas de régime nouveau, mais 3 garanties au noyau : pas de privation de liberté sans juge, pas de peine sans loi antérieure, pas de privation de propriété sans « une juste et préalable indemnité ». L’impôt et les condamnations prononcées par un juge n’en sont pas ; les biens communs de la Nation peuvent toujours revenir à la collectivité, moyennant indemnité.

Restent ouvertes, et soumises à la délibération sous l’article : la question générale en apparence, qui n’atteindrait un groupe que par ses effets ; le libre exercice des cultes ; l’impôt confiscatoire. La riposte en fait le récit : « Votre référendum peut aller contre les droits naturels ».

Ce que la notion change pour nous

Le droit naturel ne tranche aucune de nos querelles ; il nous oblige à dire où passe la frontière entre ce qui se vote et ce qui ne se vote pas, et qui la surveille. Ce qui ne se vote pas ne doit pas se voter ; mais la liste de ce qui ne se vote pas, il faut bien que quelqu’un l’écrive.

Nous préférons qu’elle soit écrite au grand jour, ratifiée par le peuple et gardée par des citoyens autant que par des juges, plutôt que gravée par des sages dans une arche que personne n’ouvrirait plus. La borne protège aussi celui qui la respecte : la minorité qu’on épargne aujourd’hui, c’est la majorité qu’on deviendra peut-être demain.

Le chapitre qui a ouvert cette discussion, « Le droit avant le vote », se lit dans « L’arche de cèdre », sur Politoscope.fr. Et si vous pensez que nos 3 cercles sont mal tracés, dites-le en commentaire : notre Protocole fait du doute un canal, non une faute.