Pour aller plus loin

Avant d’être une conquête libérale, la non-rétroactivité fut un aveu de l’absolutisme.

Thomas Hobbes, qui donne au souverain un pouvoir sans partage, écrit dans le Léviathan (1651) qu’« aucune loi faite après l’acte ne peut en faire un crime », et va plus loin au chapitre suivant : le mal infligé pour un acte commis avant la loi qui l’interdit « n’est pas une peine, mais un acte d’hostilité » (notre traduction).

L’argument est décisif, parce qu’il ne dépend d’aucune morale : sans loi préalable, l’État ne punit pas, il fait la guerre à ses sujets.

Cesare Beccaria en fera en 1764 un principe de la raison pénale, Paul Johann Anselm von Feuerbach lui donnera en 1801 sa formule latine, et le Code civil de 1804 l’étendra à tout le droit : « la loi ne dispose que pour l’avenir ».

Le Conseil constitutionnel en a tiré l’autre face en 1981, en jugeant contraire à l’article 8 de la Déclaration une loi qui limitait l’application immédiate des peines nouvelles moins sévères.

Hobbes avait pourtant glissé dans la même phrase la faille qui travaillera tout le XXe siècle : si l’acte est contraire à la loi de nature, dit-il, « la loi existait avant l’acte ».

C’est la position de Gustav Radbruch en 1946 : une loi d’une injustice extrême n’est pas du droit, de sorte qu’en punissant les crimes couverts par les lois nazies on n’applique aucune règle rétroactive, on constate une nullité.

C’est la meilleure objection, et elle a triomphé à Nuremberg puis dans l’article 7, paragraphe 2, de la Convention européenne des droits de l’homme, qui réserve la punition des actes criminels « d’après les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées ».

En 1958, le philosophe H. L. A. Hart lui opposa une réponse qui n’a rien perdu de sa force : s’il faut punir, qu’on le fasse par une loi rétroactive assumée, car, « si odieuses que puissent être la législation et la punition pénales rétroactives, les avoir mises en œuvre ouvertement aurait au moins eu le mérite de la franchise » (notre traduction).

Tranchons avec Hart : le pire n’est pas l’exception, c’est l’exception déguisée.

Car c’est déguisée qu’elle revient d’ordinaire. En 1944, l’exposé des motifs de l’ordonnance sur l’indignité nationale affirmait qu’elle ne se plaçait pas « sur le terrain de l’ordre pénal proprement dit ».

En février 2008, la loi sur la rétention de sûreté permettait d’enfermer, après leur peine, des condamnés jugés dangereux.

Le Conseil constitutionnel commença par admettre la qualification : la rétention de sûreté « n’est ni une peine, ni une sanction ayant le caractère d’une punition », de sorte que l’article 8 de la Déclaration était « inopérant ».

Puis il se ravisa à moitié : eu égard à sa nature privative de liberté, elle « ne saurait être appliquée à des personnes condamnées avant la publication de la loi ». La leçon est limpide.

Le principe ne cède presque jamais de front ; il s’érode par requalification. Il suffit de décider que la sanction n’en est pas une.

La Constitution d’urgence a fait le choix de Hart, et c’est à mettre à son crédit : son Titre XIII, article 3 s’intitule désormais « De la non-rétroactivité de la loi pénale et de son unique exception ». Elle ne déguise rien ; elle nomme l’exception et la borne.

Le principe y est posé en entier, avec une précision que la Déclaration de 1789 ne donnait pas : « aucune sanction ayant le caractère d’une punition, fût-elle morale ou civique, ne peut frapper des faits qui n’étaient pas punissables lorsqu’ils ont été commis ».

L’exception reprend celle de la Convention européenne et du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, dans la version la plus exigeante : ce qui était déjà criminel « d’après les principes généraux de droit reconnus par l’ensemble des nations », génocide, crimes contre l’humanité, crimes de guerre, torture et esclavage, à condition que l’auteur n’ait pu ignorer le caractère criminel de son acte.

C’est la faille hobbesienne dans sa version la plus étroite, celle du jus cogens : aucune notion politique, aucun intérêt à géométrie variable, seulement des interdits que le droit des nations tenait déjà pour absolus quand les actes ont été commis.

Le verrou décisif tient en 2 phrases. Pour ces crimes, « nulle peine privative de liberté ni confiscation ne peut être prononcée qui ne fût déjà prévue, pour les mêmes faits, par la loi en vigueur au moment de leur commission ».

Et pour tout le reste, c’est-à-dire les fautes de gouvernement qui n’étaient pas des infractions, rien ne rétroagit : une commission de vérité, instituée par la loi ou par le peuple, peut établir publiquement les faits après avoir entendu les personnes mises en cause, mais ses constats « n’emportent ni peine, ni privation de droits, ni inéligibilité ».

La leçon de 2008 est retenue : l’étiquette de sanction morale ou civique ne suffit plus à couvrir une mesure qui, par sa nature, punit ; le texte l’interdit en toutes lettres.

Hobbes rappelait qu’un pouvoir qui punit sans loi préalable ne rend pas la justice : il déclare la guerre. Un mouvement qui promet de rendre le pouvoir au peuple n’a aucune raison de commencer par une déclaration de guerre.

La porte n’est pas fermée pour autant. La non-rétroactivité interdit de punir ce qui était permis ; elle n’interdit ni de poursuivre enfin ce qui était déjà interdit et que l’on s’abstenait de poursuivre, ni de définir pour l’avenir des incriminations propres aux gouvernants.

La Cour européenne des droits de l’homme l’a montré en validant la condamnation des dirigeants est-allemands pour les tirs du Mur : une pratique d’État qui vide la loi de sa substance n’est pas du droit, et ceux qui l’ont instituée ne peuvent s’en prévaloir (Streletz, Kessler et Krenz c. Allemagne, 22 mars 2001).

Jusqu’où aller sur ce chemin sans jamais punir après coup ? Le #PIC a soumis la question aux juristes, avec les meilleures raisons d’aller plus loin et les objections les plus sérieuses, dans la note qui accompagne l’article.