L’architecture du droit
L’État de droit L’État de droit, le Rule of Law des Anglais, désigne une situation où la puissance publique elle-même est soumise au droit.
3 exigences le définissent : le pouvoir n’agit que selon des règles préétablies et connues ; ces règles sont générales et s’imposent aux gouvernants comme aux gouvernés ; un juge indépendant permet au citoyen de contester les actes qui les violeraient.
Cette conquête arrachée à l’absolutisme, le #PIC l’embrasse et veut la renforcer : justice érigée en pouvoir à part entière, parquet détaché de l’exécutif, fin du double rôle d’un Conseil d’État à la fois conseiller et juge de l’État.
Mais le mot a subi un glissement. On l’invoque souvent pour déclarer intangible le droit existant et opposer une fin de non-recevoir à la volonté populaire : « impossible, l’État de droit l’interdit ».
Or ce droit a été fait par des hommes, et le peuple souverain peut le refaire, dans le respect du noyau intangible qui protège la démocratie elle-même. L’État de droit, bien compris, tient en une double formule : le pouvoir soumis au droit, et le droit soumis au peuple.
La séparation des pouvoirs « C’est une expérience éternelle que tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser. »
Montesquieu en tire en 1748, dans De l’esprit des lois, une règle : ne pas parier sur la vertu des gouvernants, mais faire que « le pouvoir arrête le pouvoir », en répartissant le législatif, l’exécutif et le judiciaire entre des organes qui se limitent mutuellement.
La Vᵉ République proclame ce principe, mais sa pratique a concentré sur le président des pouvoirs considérables, ce que Maurice Duverger a nommé la « monarchie républicaine ».
Le #PIC entend accomplir la séparation plutôt que la proclamer : un exécutif collégial, le Conseil des Sept, au lieu d’un chef unique ; et un quatrième pouvoir que Montesquieu n’avait pas prévu, celui des citoyens eux-mêmes, par le référendum d’initiative populaire, la révocabilité et le contrôle citoyen.
Ce peuple n’est pas sans limites pour autant : le noyau intangible et le contrôle technique de la Cour de garantie démocratique le bornent à son tour, car la tyrannie d’une majorité ne vaudrait pas mieux que celle d’un seul homme.
Le contrôle de constitutionnalité Une loi votée par les représentants du peuple peut-elle être annulée ?
Oui, si elle viole la Constitution, norme supérieure qui s’impose à toutes les lois : c’est l’objet du contrôle de constitutionnalité. Il empêche qu’une majorité, si forte soit-elle, vote l’oppression au nom de la loi .
Mais ce rempart a son revers, qu’Alexander Bickel a nommé en 1962 la « difficulté contre-majoritaire » et qu’Édouard Lambert appelait dès 1921 le « gouvernement des juges » : sous couvert d’interpréter des principes, des juges non élus peuvent en venir à trancher des choix de société.
Le #PIC distingue 2 opérations que l’on confond d’ordinaire.
Le contrôle technique, qui vérifie le respect des procédures, de la hiérarchie des normes et du noyau intangible des droits, revient à la Cour de garantie démocratique, qui associe des citoyens tirés au sort sur le modèle échevinal.
Les choix de société, eux, reviennent au peuple. La frontière entre les deux n’est pas toujours nette ; elle appelle une vigilance constante, pour que le juge reste le garant des règles du jeu.
Le bloc de constitutionnalité Quand on parle de « la Constitution », on imagine un texte unique, celui de 1958.
Pour le juge qui contrôle les lois, c’est pourtant un ensemble : le bloc de constitutionnalité. Il réunit le texte de 1958, la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, le Préambule de 1946 et ses droits sociaux, les « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République » et la Charte de l’environnement.
L’enjeu est de pouvoir : le bloc définit ce au nom de quoi une loi peut être annulée. Plus il contient de principes vagues, dont le juge fixe lui-même le contenu, plus la marge d’interprétation s’élargit, et plus le dernier mot glisse du peuple vers des instances non élues.
Le #PIC ne veut ni d’un bloc flou, ni d’un bloc si étroit qu’il ne protégerait plus rien. Il pose un principe de clarté : une liste précise de garanties fondamentales, ancrée dans le noyau intangible, dont le contenu exact revient au processus constituant démocratique.
Un droit clairement défini est mieux garanti qu’un principe vaporeux.
La hiérarchie des normes Hans Kelsen, dans sa Théorie pure du droit (1934), a montré que le droit forme une pyramide : au sommet la Constitution, puis les traités et les lois, les règlements, enfin les actes individuels, un arrêté, un contrat, un jugement.
Une règle d’airain tient l’édifice : une norme inférieure ne peut contredire une norme supérieure. C’est aussi une carte du pouvoir : ce qui occupe le sommet commande tout le reste, et dire ce qui s’y trouve, c’est dire qui a le dernier mot.
Pour le #PIC, la conséquence de la souveraineté populaire est limpide : la Constitution que le peuple se donne doit dominer, et au-dessus d’elle le noyau intangible, qu’aucune révision ne peut atteindre.
Articuler cette primauté avec les engagements européens et internationaux est difficile ; le #PIC l’assume dans le cadre de la subsidiarité ascendante, non par hostilité au monde, mais pour que le peuple garde le dernier mot.
Enfin, la pyramide a besoin d’un gardien, la Cour de garantie démocratique, assez fort pour la faire respecter, assez borné pour ne pas s’y substituer.
La primauté du droit international Une part du droit qui nous gouverne n’est pas décidée en France.
Selon l’article 55 de la Constitution, les traités régulièrement ratifiés ont une autorité supérieure à celle des lois ; et depuis l’arrêt Costa contre ENEL, en 1964, la Cour de justice de Luxembourg affirme la primauté du droit européen sur l’ensemble du droit national, Constitutions comprises selon elle.
Une loi votée par nos représentants peut ainsi être écartée au nom d’une norme que le peuple n’a ni choisie ni le pouvoir de modifier.
Le #PIC refuse pourtant les deux réponses faciles : le repli qui rejetterait toute coopération, quand la paix ou le climat exigent des règles communes ; et la soumission qui abandonnerait pour toujours le dernier mot.
Sa voie est celle du consentement reprenable : le peuple peut déléguer des compétences à des instances internationales, dans l’esprit de la subsidiarité ascendante, mais cette délégation reste un prêt révocable, non un don définitif de souveraineté.
Le #PIC ne cache pas l’ampleur du chantier, qui heurte les traités actuels et appelle un débat démocratique approfondi.
La dualité de juridiction Contre votre voisin ou contre l’administration, vous n’allez pas devant le même juge : la France connaît 2 ordres de juridiction : l’ordre judiciaire, coiffé par la Cour de cassation, pour les litiges entre particuliers et les infractions pénales ; l’ordre administratif, coiffé par le Conseil d’État, pour les litiges entre les citoyens et l’administration.
Cette singularité naît d’une méfiance révolutionnaire envers les juges : la loi des 16-24 août 1790 interdit aux tribunaux judiciaires de troubler l’action de l’administration.
Le Conseil d’État, né en 1799, fut d’abord conseiller du gouvernement avant de devenir juge. Ce cumul, conseiller et juger à la fois, soulève une question d’impartialité objective, portée jusque devant la Cour européenne des droits de l’homme.
Le #PIC reconnaît la protection réelle qu’offre le juge administratif : il veut non l’abolir, mais le refonder sur le modèle de la Cour de garantie démocratique, avec une séparation nette des fonctions, une indépendance garantie à l’égard de l’administration et une participation citoyenne sur le modèle échevinal.
Le citoyen n’est protégé que par un juge indépendant de la puissance qu’il conteste.
La non-rétroactivité La non-rétroactivité de la loi pénale interdit de condamner quelqu’un pour un acte qui n’était pas une infraction au moment où il l’a commis. L’adage associé à Feuerbach le résume : nullum crimen, nulla poena sine lege.
La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen le consacre dès 1789, à son article 8.
Une seule exception, bienveillante : la loi nouvelle plus douce profite à l’accusé. Ce principe rend la liberté possible, car chacun sait d’avance ce qui est permis, et prive le pouvoir d’une arme redoutable : criminaliser après coup les actes de ses adversaires.
Le #PIC le fait pleinement sien : la souveraineté populaire n’autorise aucune punition rétroactive. La tension avec l’exigence de demander des comptes aux auteurs de graves trahisons est reconnue et soumise à un arbitrage réfléchi.
Règle de prudence : on n’y touche qu’en tremblant, et seulement, éventuellement, pour les crimes les plus graves reconnus par le droit international, comme les crimes contre l’humanité. Une démocratie se prouve en respectant ses règles, même envers ses pires adversaires.
Le jus cogens Il existe en droit international des interdits que rien ne peut lever : c’est le jus cogens, le droit impératif.
La Convention de Vienne sur le droit des traités, en 1969, le définit comme l’ensemble des normes auxquelles « aucune dérogation n’est permise » ; un traité qui les violerait serait nul. Son noyau dur : l’interdiction du génocide, de l’esclavage, de la torture, des crimes contre l’humanité.
Ils inscrivent dans le droit la conscience morale de l’humanité, dans le prolongement de la vieille tradition du droit naturel. Ils posent au #PIC une question décisive : le peuple souverain pourrait-il, par un vote, fût-il unanime, décider l’abominable ?
La réponse est non, sans hésiter. La souveraineté n’est pas la toute-puissance de faire le mal absolu ; comme Ulysse se liant au mât, le peuple qui renonce souverainement à ce droit affirme sa propre humanité.
Le #PIC grave donc ces interdits dans son noyau intangible, en cohérence avec sa clause d’éternité. Il veille seulement à ne pas étendre abusivement la notion, pour ne pas soustraire à la libre délibération des peuples des choix qui leur appartiennent.
Les deux dictatures Le mot « dictature » effraie ; il recouvre pourtant 2 réalités opposées. Carl Schmitt les distingue en 1921, dans La dictature.
La dictature commissariale confie temporairement des pouvoirs exceptionnels pour défendre et restaurer l’ordre constitutionnel menacé, puis rend le pouvoir. La dictature souveraine se sert de ces pouvoirs pour abolir l’ordre existant et en fonder un autre, à sa main.
Le critère qui les sépare est le but : restaurer ou refonder. Le régime de crise prévu par le #PIC est commissarial, jamais souverain. Son modèle : Cincinnatus, qui reçut les pleins pouvoirs pour sauver Rome, puis retourna à sa charrue.
L’histoire commande la vigilance : les pleins pouvoirs de 1933 en Allemagne et de 1940 en France ont servi à abolir la démocratie, et Schmitt lui-même s’est rallié au nazisme.
D’où des verrous concrets : collégialité du Conseil des Sept, limitation stricte dans le temps, contrôle par la Cour de garantie et par le peuple, intangibilité du noyau des droits, but assigné.
Une démocratie privée de tout moyen de défense périt, comme Weimar ; mais celle qui s’en donnerait sans limites forgerait l’arme de sa propre mort.
L’état d’exception Le droit prévoit en lui-même le moment où il cessera de s’appliquer. État d’urgence, état de siège, pouvoirs exceptionnels : face à un péril grave, l’ordre juridique normal est mis entre parenthèses, les pouvoirs s’élargissent, les libertés se restreignent.
Nécessaire, cette trappe aménagée dans le plancher du droit est aussi redoutable. Carl Schmitt l’a formulé en 1922, dans Théologie politique : « est souverain celui qui décide de l’état d’exception ».
Giorgio Agamben a décrit en 2003 un péril plus insidieux : la normalisation de l’exception, quand les mesures provisoires se prolongent, passent dans le droit commun et deviennent une technique ordinaire de gouvernement.
Le #PIC y répond par 2 verrous. Même dans l’urgence, le noyau intangible demeure inviolable : ni la souveraineté populaire, ni l’interdiction de la torture, ni la démocratie elle-même ne peuvent être suspendues.
Et puisque décider de l’exception revient à détenir le pouvoir suprême, cette décision n’appartient jamais à un homme seul : elle revient au collège du Conseil des Sept, tandis que le peuple garde le dernier mot sur sa déclaration et surtout sur sa levée.
L’indignité nationale L’indignité nationale ne frappe ni le corps ni les biens, mais la citoyenneté elle-même : elle prive celui qu’elle déclare indigne d’appartenir pleinement à la communauté nationale de ses droits civiques : voter, être élu, exercer une fonction publique.
Elle naît à la Libération, avec l’ordonnance du 26 août 1944, pour sanctionner ceux qui avaient collaboré avec l’occupant : le crime d’indignité nationale était puni de la dégradation nationale, qui frappa des dizaines de milliers de condamnés.
Pour le #PIC, qui tient la citoyenneté pour un honneur, déchoir les traîtres peut sembler cohérent ; mais l’arme est à double tranchant : si la « trahison » est floue ou aux mains du pouvoir, elle devient l’instrument rêvé pour exclure les opposants.
Elle entre aussi en tension avec la démocratie agonistique, qui préfère la réfutation au bannissement.
D’où une frontière absolue entre le traître, qui a pactisé avec l’ennemi ou attenté par la force aux institutions, et l’opposant, qui conteste par les mots et les urnes ; et des garde-fous stricts : définition étroite, procès équitable, justice indépendante, proportionnalité. Sur ce point soumis à arbitrage, la prudence prime.
La justice transitionnelle Tout peuple qui change de régime affronte un passé encombrant : responsables, abus, victimes.
Tout punir risque de rallumer le conflit ; tout amnistier consacre l’impunité et nourrit le ressentiment. La justice transitionnelle, qu’a notamment théorisée Ruti Teitel, cherche la voie entre ces deux abîmes.
Son exemple le plus saisissant est la Commission Vérité et Réconciliation sud-africaine, réunie sous l’égide de Desmond Tutu après l’apartheid : l’amnistie des crimes politiques y était accordée à condition d’une confession publique et complète.
Ce choix reste discuté, mais il a permis de fonder une nation nouvelle sur une vérité partagée plutôt que sur le sang versé.
Aucune recette n’est universelle : justice, vérité, réparation, réconciliation et stabilité tirent chacune de son côté.
La refondation proposée par le #PIC est elle aussi une transition, et devra régler son rapport à l’ordre ancien. Elle le fera dans cet esprit, en privilégiant la vérité et la réconciliation sur la vengeance, sans garantir l’impunité aux abus les plus graves.
C’est la traduction de la démocratie agonistique : traiter l’adversaire en adversaire, non en ennemi à abattre.
Le constitutionnalisme dialogique Faut-il qu’une seule instance ait le dernier mot sur les lois, les juges qui annulent ou le législateur qui passe outre ?
Le constitutionnalisme dialogique conteste ce présupposé. Il organise un échange : les juges examinent la loi, signalent et motivent le problème de constitutionnalité qu’ils y voient, sans pouvoir imposer définitivement leur volonté ; le législateur ou le peuple répond, en révisant son texte ou en maintenant son choix de façon argumentée.
Le Canada pratique cette logique avec la « clause nonobstant », l’article 33 de sa Charte ; le Royaume-Uni, avec les « déclarations d’incompatibilité » du Human Rights Act de 1998.
Ainsi, les droits sont protégés sans que les juges gouvernent, et le peuple décide sans que les droits restent sans défense.
Le #PIC y reconnaît l’esprit de sa Cour de garantie démocratique : elle alerte, motive, éclaire ; le peuple écoute, pèse et tranche ce qui relève du choix politique.
Une seule matière échappe à l’échange : le noyau intangible, limite que nul ne peut franchir. Le réglage reste délicat : un dialogue mal calibré repencherait vers l’un des deux monologues qu’il veut dépasser.
La question prioritaire de constitutionnalité Longtemps, le citoyen français n’a pu contester la constitutionnalité d’une loi qu’on lui appliquait.
Le contrôle ne s’exerçait qu’avant la promulgation, et seules des autorités politiques, comme le président de la République, le Premier ministre ou un groupe de parlementaires, pouvaient le déclencher.
La révision de 2008 a ouvert une brèche : la question prioritaire de constitutionnalité, inscrite à l’article 61-1 et entrée en vigueur en 2010, permet à tout justiciable de soutenir, au cours d’un procès, qu’une loi porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit.
Filtrée par les hautes juridictions, la question peut remonter au Conseil constitutionnel, qui peut abroger la loi. Le #PIC salue cette avancée ; mais la porte reste étroite : il faut un procès en cours, un avocat, une argumentation technique.
Le #PIC veut l’ouvrir en grand, en confiant ce contrôle à la Cour de garantie démocratique, qui associe des citoyens sur le modèle échevinal, et en l’élargissant par une saisine populaire articulée avec le référendum.
Sans insécurité juridique ni gouvernement des juges : ce contrôle porte sur le noyau intangible, et les choix politiques restent au peuple.
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