Pour aller plus loin

Le « bloc de constitutionnalité » n’est écrit nulle part. Ni la Constitution de 1958 ni le Conseil constitutionnel n’emploient l’expression : c’est une invention de professeurs.

Claude Émeri la lance en 1970 dans la Revue du droit public, en commentant une décision du 21 novembre 1969 ; Louis Favoreu la théorise en 1975 ; elle démarque le « bloc légal » par lequel Maurice Hauriou désignait l’ensemble des règles qui s’imposent à l’administration.

L’expression s’est imposée, observe Charlotte Denizeau-Lahaye dans la revue Titre VII (avril 2022), « sans jamais être utilisée par le Conseil constitutionnel ». La chose, elle, naît le 16 juillet 1971.

Le préambule de 1958 se bornait à proclamer l’« attachement » du peuple français à la Déclaration de 1789 et au préambule de 1946 ; le Conseil en tire une norme opposable au législateur et juge qu’« au nombre des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République et solennellement réaffirmés par le préambule de la Constitution il y a lieu de ranger le principe de la liberté d’association ».

Une loi voulue par le gouvernement et votée par le Parlement tombe au nom d’un principe que le juge venait d’identifier, et la hiérarchie des normes gagne un étage que personne n’avait voté.

La meilleure défense du bloc tient en 2 arguments, et il faut les prendre au sérieux.

Le premier est historique : en 1971, le juge a protégé la liberté d’association contre une majorité qui voulait soumettre la naissance des associations à un contrôle préalable ; l’élargissement du bloc a d’abord servi les libertés.

Le second est théorique, et il appartient au doyen Georges Vedel : « si les juges ne gouvernent pas, c’est parce que, à tout moment, le souverain, à la condition de paraître en majesté comme Constituant peut, dans une sorte de lit de justice, briser leurs arrêts » (« Schengen et Maastricht », Revue française de droit administratif, 1992).

Le Conseil lui-même l’avait écrit en 1985 : la loi votée « n’exprime la volonté générale que dans le respect de la Constitution ». L’argument est élégant ; il suppose un souverain capable de se lever.

Or l’article 89 réserve l’initiative de la révision au Président de la République et aux parlementaires, et permet d’éviter le référendum par la voie du Congrès.

Le peuple peut assister au lit de justice ; il ne peut pas le convoquer. Le pouvoir constituant qui corrige le juge est, en pratique, la classe politique.

Le bloc, entre-temps, s’enrichit par lecture. Le 6 juillet 2018, le Conseil part de la devise inscrite à l’article 2 et conclut qu’« il en ressort que la fraternité est un principe à valeur constitutionnelle », dont il tire « la liberté d’aider autrui, dans un but humanitaire, sans considération de la régularité de son séjour sur le territoire national ».

Le 31 janvier 2020, il puise dans les considérants introductifs de la Charte de l’environnement, qui ne sont pas des articles, un objectif de valeur constitutionnelle : « la protection de l’environnement, patrimoine commun des êtres humains ».

On peut applaudir ces deux décisions ou les combattre ; la question n’est pas là. Elle est de savoir qui a écrit la règle.

Hans Kelsen, l’architecte de la Cour constitutionnelle autrichienne de 1920, avait vu le danger dès 1928 dans sa « Garantie juridictionnelle de la Constitution » : il déconseillait, en substance, de renvoyer le juge à la justice, à la liberté ou à l’équité sans en fixer le contenu, faute de quoi le gardien du texte en deviendrait l’auteur.

Le père du contrôle de constitutionnalité est aussi le premier à en avoir dessiné la pente.

Le #PIC n’échappe pas à la difficulté ; il la déplace.

Son noyau intangible énumère 8 garanties que même le référendum ne peut abolir (Constitution d’urgence, Titre XVIII, article 3), et la dernière, « la dignité de la personne humaine », reste un mot aussi ouvert que la fraternité, même si le texte la précise aussitôt par des interdits énumérés : c’est au nom de la dignité que le Conseil d’État, le 27 octobre 1995 (Commune de Morsang-sur-Orge), valida l’interdiction d’un spectacle de « lancer de nains » auquel l’intéressé consentait.

Une liste précise ne supprime pas l’interprétation ; elle en borne le champ. La vraie réponse du texte est ailleurs, dans le circuit.

Quand un droit fondamental heurte un choix de société, ou quand 2 principes d’égale valeur se contredisent, la question « ne peut être tranché[e] par les seuls juristes » : elle passe au collège citoyen tiré au sort, puis au peuple (Constitution d’urgence, Titre XIX, article 2).

Le bloc cesse alors d’être un stock de principes dont le juge tient seul l’inventaire. Il devient un texte dont l’extension se discute en public et, hors du noyau, se refuse.

Reste à prouver, à l’usage, qu’un jury tiré au sort résiste mieux que 9 membres nommés à la tentation d’écrire la règle en prétendant la lire.

C’est une hypothèse ; elle a le mérite d’être vérifiable, ce que ne fut jamais la découverte d’un principe fondamental un matin de juillet 1971.