Le contrôle de constitutionnalité Une loi votée par les représentants du peuple peut-elle être annulée ?
Oui, si elle viole la Constitution, norme supérieure qui s’impose à toutes les lois : c’est l’objet du contrôle de constitutionnalité. Il empêche qu’une majorité, si forte soit-elle, vote l’oppression au nom de la loi .
Mais ce rempart a son revers, qu’Alexander Bickel a nommé en 1962 la « difficulté contre-majoritaire » et qu’Édouard Lambert appelait dès 1921 le « gouvernement des juges » : sous couvert d’interpréter des principes, des juges non élus peuvent en venir à trancher des choix de société.
Le #PIC distingue 2 opérations que l’on confond d’ordinaire.
Le contrôle technique, qui vérifie le respect des procédures, de la hiérarchie des normes et du noyau intangible des droits, revient à la Cour de garantie démocratique, qui associe des citoyens tirés au sort sur le modèle échevinal.
Les choix de société, eux, reviennent au peuple. La frontière entre les deux n’est pas toujours nette ; elle appelle une vigilance constante, pour que le juge reste le garant des règles du jeu.
Pour répondre à ceux qui vous l’objectent, voyez l’Autodéfense : « La démocratie directe, c’est la tyrannie de la majorité », « Votre noyau intangible enferme le peuple ».
Pour aller plus loin
La France a inventé l’idée avant de la refuser.
Le 18 thermidor an III (août 1795), Sieyès propose aux conventionnels une « jurie constitutionnaire » et pose la question dans des termes qui n’ont pas vieilli : « Une constitution est un corps de lois obligatoires, ou ce n’est rien ; si c’est un corps de lois, on se demande où sera le gardien, où sera la magistrature de ce code. »
La Convention rejette le projet, et Thibaudeau formule l’objection qui hante encore la matière : « Si le jury constitutionnaire, dont les fonctions seront déterminées par la constitution, en passe les limites, qui est-ce qui réprimera son usurpation ? »
8 ans plus tard, en 1803, le juge John Marshall tranche la question à Washington sans qu’aucun texte l’y autorise : dans Marbury v.
Madison, la Cour suprême s’attribue le pouvoir d’écarter une loi du Congrès, au motif qu’il appartient « au pouvoir judiciaire de dire ce qu’est le droit » (notre traduction).
Le contrôle de constitutionnalité n’est pas né d’une délégation du peuple ; il est né d’un juge qui s’est reconnu compétent.
Le modèle européen vient d’ailleurs. En 1920, la Constitution autrichienne, dont Hans Kelsen est l’un des principaux artisans, dote le pays d’une Cour constitutionnelle spécialisée, chargée de contrôler les lois.
Au début des années 1930, la querelle du « gardien de la Constitution » l’oppose à Carl Schmitt : pour Kelsen, cette tâche revient à une juridiction ; pour Schmitt, seul un organe politique de haut niveau, le chef de l’État, peut l’assumer.
L’histoire a tranché avec une cruauté particulière. Le gardien que Schmitt appelait de ses vœux, le président du Reich, signa le 28 février 1933, au titre de l’article 48, le décret qui suspendait les libertés fondamentales.
Un gardien sans contrôle n’est pas un gardien ; c’est une porte.
L’objection inverse n’est pas moins sérieuse. Édouard Lambert, en 1921, décrit dans Le gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale aux États-Unis une Cour suprême qui, au nom de la liberté contractuelle, annule les lois limitant le temps de travail ; en 1905, l’arrêt Lochner v.
New York avait invalidé la limitation à 60 heures de la semaine des boulangers.
Alexander Bickel, en 1962, donne à la difficulté sa formule : « the root difficulty is that judicial review is a counter-majoritarian force in our system » (la difficulté fondamentale tient à ce que le contrôle juridictionnel est, dans notre système, une force contre-majoritaire ; notre traduction).
La réponse loyale consiste à rappeler que la même Cour a jugé Brown v. Board of Education en 1954, contre la ségrégation que des législatures élues maintenaient. Elle ne suffit pas : cette même institution a aussi produit Roe v.
Wade en 1973 et son renversement, Dobbs, en 2022, de sorte que la réponse à une question de société a dépendu de la composition d’un collège de 9 personnes nommées à vie.
Le défaut n’est pas que le juge contredise la majorité ; c’est que rien, dans l’institution, ne sépare la question de règle de la question de choix.
La France, qui avait tant redouté le gouvernement des juges, s’y est convertie par étapes : la décision de 1971 sur la liberté d’association, l’ouverture de la saisine à 60 députés ou sénateurs en 1974, puis la question prioritaire de constitutionnalité en 2008.
Le cas le plus instructif est récent. Le 25 janvier 2024, saisi notamment par le Président de la République qui allait promulguer la loi, le Conseil constitutionnel censure, « pour motif de procédure », 32 articles de la loi pour contrôler l’immigration, qui en comptait 86, comme cavaliers législatifs.
Le motif était technique ; l’effet était politique ; et le pouvoir exécutif avait trouvé dans le juge une porte de sortie pour un texte qu’il avait laissé voter.
Le contrôle dit technique n’est jamais tout à fait neutre, ne serait-ce que par l’usage qu’en font ceux qui le saisissent.
Le #PIC tire de cette histoire une distinction et un pari.
La distinction est écrite : relève du contrôle technique la conformité à la hiérarchie des normes, la procédure, la cohérence et l’intelligibilité du droit ; relève du contrôle politique le conflit entre un droit fondamental et un choix de société, qui « ne peut être tranché par les seuls juristes » (Constitution d’urgence, Titre XIX, article 2).
Le pari est institutionnel : des juristes élus pour un mandat unique et non renouvelable, qui n’ont donc plus de carrière à ménager, et un jury constitutionnel citoyen tiré au sort, dans la lignée de l’échevinage, dont les décisions sur les questions de principe majeures sont soumises au peuple.
La réponse à Thibaudeau est enfin possible : celui qui réprimera l’usurpation du gardien, c’est le peuple. Elle a une limite, que le texte ne cache pas : c’est la Cour qui qualifie une question de technique ou de politique, et c’est là que se logera la tentation.
Bickel n’est pas réfuté ; il est déplacé d’un étage, ce qui est déjà beaucoup.
Références utiles
Les ouvrages, les études et les documents sur lesquels reposent cette entrée et sa démonstration, avec leurs sources. Pour vérifier, approfondir, et aller lire par vous-même.
Sieyès, discours du 18 thermidor an III (1795) sur la « jurie constitutionnaire », et objection de Thibaudeau ; cités par Tancrède de Logivière, « La “jurie constitutionnaire” de Sieyès, prototype du contrôle de constitutionnalité : un mythe et sa persistance », Jus Politicum, n° 31, mars 2024 : « Une constitution est un corps de lois obligatoires, ou ce n’est rien ; si c’est un corps de lois, on se demande où sera le gardien, où sera la magistrature de ce code. » ; « Si le jury constitutionnaire, dont les fonctions seront déterminées par la constitution, en passe les limites, qui est-ce qui réprimera son usurpation ? ». consulter la source
Cour suprême des États-Unis, Marbury v. Madison, 5 U.S. 137, 1803, opinion du Chief Justice John Marshall ; texte publié par le Legal Information Institute (Cornell) : « It is emphatically the province and duty of the judicial department to say what the law is. » (il appartient essentiellement au pouvoir judiciaire, et c’est son devoir, de dire ce qu’est le droit ; notre traduction). consulter la source
Édouard Lambert, Le gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale aux États-Unis. L’expérience américaine du contrôle judiciaire de la constitutionnalité des lois, Paris, Marcel Giard, 1921 : l’ouvrage qui a donné à la langue française l’expression « gouvernement des juges », numérisé en entier sur Internet Archive. consulter la source
Nicolò Zanon, « La polémique entre Hans Kelsen et Carl Schmitt sur la justice constitutionnelle », Annuaire international de justice constitutionnelle, n° 5-1989, 1991, p. 177-189 : « alors que pour Kelsen cette tâche ne pouvait être remplie que par un organe juridictionnel, une Cour constitutionnelle, selon Schmitt seul un organe politique, et un organe politique de haut niveau, tel que le Chef de l’Etat, était à même d’assurer une véritable protection de la Constitution ». consulter la source
Alexander M. Bickel, The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics, 1962 (2e éd. 1986, p. 16 et 18) ; cité par la George Mason Law Review, « Dysfunction, Deference, and Judicial Review » : « [t]he root difficulty is that judicial review is a counter-majoritarian force in our system » (la difficulté fondamentale tient à ce que le contrôle juridictionnel est, dans notre système, une force contre-majoritaire ; notre traduction) ; « deviant institution » (une institution déviante ; notre traduction). consulter la source
Conseil constitutionnel, décision n° 2023-863 DC du 25 janvier 2024, Loi pour contrôler l’immigration, améliorer l’intégration, communiqué de presse : « Pour motif de procédure et en application d’une jurisprudence constante, le Conseil constitutionnel censure 32 articles de la loi pour contrôler l’immigration, améliorer l’intégration, qui comptait 86 articles. ». consulter la source
#PIC, Constitution d’urgence, Titre XIX, article 2 : « Relève du contrôle politique le conflit entre un droit fondamental et un choix de société, ou entre deux principes constitutionnels d’égale valeur ; ce contrôle ne peut être tranché par les seuls juristes : il appelle la délibération du collège citoyen et, en dernier ressort, la décision du peuple. ». consulter la source
Version 1 du 24 septembre 2026 — première publication. Le 25 septembre 2026 : ajout de la démonstration « Pour aller plus loin » et des « Références utiles ». Les versions antérieures de cette entrée seront accessibles ici dès la première modification. Le 26 septembre 2026 : démonstration et références révisées et contre-vérifiées.
Le versant sombre, dans le Lexique du Pouvoir : L’architecture de capture systémique · Les globalistes
La riposte, dans l’Autodéfense : « Votre noyau intangible enferme le peuple » · « La démocratie directe, c’est la tyrannie de la majorité »
Ce que nous instituons : Constitution, titre XIX, art. 1 : la Cour de garantie démocratique · Constitution, titre XIX, art. 6 : le dernier mot du peuple · Constitution, titre XIX, art. 2 : la distinction du contrôle technique et du contrôle politique
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