Pour aller plus loin

Le contrôle des lois par un juge est né d’un coup de force intellectuel. En 1803, dans l’arrêt Marbury v.

Madison, le président de la Cour suprême des États-Unis, John Marshall, écrit qu’il est « par excellence la fonction et le devoir du pouvoir judiciaire de dire ce qu’est le droit » (notre traduction), et s’arroge ainsi un pouvoir que la Constitution américaine ne lui confiait pas expressément. Ce contrôle est diffus : tout juge peut écarter une loi.

L’Europe choisira l’inverse. Hans Kelsen conçoit pour la Constitution autrichienne de 1920 une cour spéciale, seule habilitée à annuler les lois, et en expose la doctrine aux juristes français en 1928, dans « La garantie juridictionnelle de la Constitution » (Revue du droit public).

La France, elle, a longtemps résisté, au nom de l’article 6 de la Déclaration de 1789 : « La loi est l’expression de la volonté générale ».

Elle avait un argument : en 1921, Édouard Lambert publie Le Gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale aux États-Unis, où il montre une Cour suprême abattant, au nom de la liberté contractuelle, les lois qui limitaient la durée du travail.

La formule « gouvernement des juges » est née comme une arme contre des juges conservateurs ; elle a depuis changé de mains.

Le renversement français se fait en 2 temps. Le 23 août 1985, le Conseil constitutionnel pose que « la loi votée […] n’exprime la volonté générale que dans le respect de la Constitution » : la volonté générale cesse d’être souveraine pour devenir conditionnelle.

Il faut ensuite près d’un quart de siècle et plusieurs projets restés sans suite pour qu’aboutisse la révision de 2008.

La première question prioritaire est jugée le 28 mai 2010 : elle porte sur la « cristallisation » des pensions des anciens combattants des colonies, gelées à leur valeur de l’indépendance.

La plus célèbre suit le 30 juillet 2010 : la garde à vue française ne permettait pas à la personne interrogée de « bénéficier de l’assistance effective d’un avocat ». Le Conseil censure, mais reporte l’abrogation au 1er juillet 2011.

Une loi reconnue contraire aux droits fondamentaux a donc continué de s’appliquer 11 mois, avec la bénédiction de son juge : voilà la limite d’un contrôle qui ménage le législateur autant qu’il le corrige.

Le bilan chiffré confirme l’étroitesse de la porte. Du 1er mars 2010 au 30 juin 2026, le Conseil d’État a transmis 558 questions et la Cour de cassation 676 ; le Conseil constitutionnel a rendu 1 091 décisions, dont 697 de conformité, 269 de non-conformité totale et 79 de non-conformité partielle.

Le rythme décroît : 110 décisions en 2011, 42 en 2024. Et le Conseil reconnaît lui-même qu’une « proportion très significative » des questions meurt devant les tribunaux, pour une faute de forme, faute d’avoir été présentée dans un mémoire distinct.

Qui ignore cette règle perd sa question avant qu’on l’ait lue.

La meilleure objection à toute extension de ce contrôle vient d’un philosophe du droit, non d’un conservateur.

En 2006, dans « The Core of the Case Against Judicial Review » (Yale Law Journal), Jeremy Waldron soutient qu’en privilégiant « le vote majoritaire d’un petit nombre de juges non élus et irresponsables », le contrôle juridictionnel « prive de leurs droits politiques les citoyens ordinaires » (notre traduction) : les citoyens sont en désaccord raisonnable sur les droits, et ce désaccord doit se trancher là où chacun pèse d’une voix égale.

Le #PIC la prend au sérieux au point de s’en inspirer.

Mais elle a 2 limites, dont Waldron convient : elle suppose des institutions démocratiques « en raisonnablement bon état de marche », ce que la Ve République, avec ses 9 membres du Conseil constitutionnel nommés par 3 autorités politiques, laisse discuter ; et elle ne dit rien d’un contrôle où ce seraient des citoyens, et non des juges, qui tranchent.

L’Allemagne montre par ailleurs qu’une porte large n’inonde pas la maison : le recours constitutionnel individuel y est ouvert à tous depuis 1951, plus de 245 000 recours ont été déposés, et le taux de succès tourne autour d’un pour 100. Le filtre ne disparaît pas ; il se déplace.

C’est sur ce déplacement que le #PIC fait son pari. La Constitution d’urgence (Titre XIX, article 2) sépare le contrôle technique, confié aux juristes, du contrôle politique, qui « ne peut être tranché par les seuls juristes ».

Une norme peut être déférée « avant sa promulgation ou après son entrée en vigueur », à l’initiative « de tout citoyen dans les conditions fixées par la loi organique » (Titre XIX, article 3) : le procès en cours cesse d’être le ticket d’entrée.

Sur les questions de principe, un collège tiré au sort statue en jury constitutionnel, dans la lignée de l’échevinage, et sa décision peut être soumise au peuple.

Sa faiblesse, il faut la nommer : tout reposera sur la loi organique, qui dira qui filtre les saisines citoyennes ; un filtre mal réglé reconstituerait en silence la porte étroite qu’on prétend abattre.

Waldron a raison sur un point décisif : le désaccord sur les droits est politique. La réponse du #PIC n’est pas de le confier à moins de juges, mais à plus de citoyens, sous la seule réserve du noyau intangible.