Notes aux Picouriens

L’arbitre n’entraîne pas l’une des équipes : ce principe de tout match devient une règle constitutionnelle.

Gardez cette image toujours prête. Avant le match, un arbitre entre dans le vestiaire de l’une des deux équipes : il l’aide à préparer sa tactique, corrige ses passes, ajuste sa défense. Puis il enfile son maillot noir, siffle le coup d’envoi et prétend arbitrer en toute impartialité. Chacun trouverait cela absurde. C’est pourtant ainsi que la France juge son administration depuis Napoléon. Le Conseil d’État aide le gouvernement à écrire ses lois, ses ordonnances et ses décrets ; puis il juge ce même gouvernement quand un citoyen le conteste. On appelle cela la « dualité fonctionnelle ». Le #PIC y voit une institution juge et partie.

L’article pose une règle que chacun comprend : « Nul ne peut juger la légalité d’une norme à l’élaboration de laquelle il a concouru. » Et il l’applique aux corps, pas seulement aux affaires : le même corps ne pourra plus exercer les deux fonctions.

Soyez précis sur la jurisprudence européenne, car vos adversaires la connaissent. En 1995 (Procola contre Luxembourg), la Cour européenne des droits de l’homme a condamné le Luxembourg parce que des membres de son Conseil d’État avaient jugé un règlement sur lequel ils avaient d’abord donné un avis ; le Luxembourg a retiré toute fonction juridictionnelle à son Conseil d’État à compter du 1er janvier 1997. En 2006 (Sacilor-Lormines contre France), la Cour a admis que la double fonction n’est pas contraire en soi à la Convention, et c’est pour un autre motif qu’elle a condamné la France : la nomination, négociée pendant l’instance, d’un conseiller d’État ayant siégé dans l’affaire au secrétariat général du ministère qui y était partie. Ne dites donc jamais que la Cour a condamné la France pour la double fonction. Dites que la Convention n’impose pas notre réforme, mais qu’elle en montre la pente, et que nous allons au bout.

Références mobilisables : Montesquieu, De l’esprit des lois, 1748, livre XI, chapitre 6 ; Cour européenne des droits de l’homme, Procola contre Luxembourg, 28 septembre 1995, Kleyn et autres contre Pays-Bas (Grande Chambre), 6 mai 2003, et Sacilor-Lormines contre France, 9 novembre 2006, n° 65411/01 ; Constitution fédérale suisse, article 30. Voir aussi l’Abécédaire : la dualité de juridiction, la séparation des pouvoirs ; et, pour les répliques qui suivront, l’Autodéfense : « Vous supprimez le Conseil d’État ».

Note aux juristes

Fonction de verrou (effet prohibitif)

L’article rend contraire à la Constitution toute organisation où le même corps, ou la même personne, conseillerait les pouvoirs publics sur une norme puis en jugerait la légalité. Il interdit la survivance ou la reconstitution d’une institution mixte à la manière de l’ancien Conseil d’État, quelle qu’en soit la dénomination, et toute pratique qui ferait juger une norme par celui qui l’a préparée. Le législateur ne peut revenir sur cette séparation par une loi ordinaire : c’est le verrou d’impartialité objective de tout le Titre.

Questions soumises à la délibération

La règle va plus loin que la séparation interne des formations consultatives et contentieuses que le Conseil d’État s’est donnée après l’arrêt Procola : elle vise les corps et les personnes, non la seule affaire. Sa portée exacte reste à fixer, et nous en ouvrons les termes à la délibération.

1. Les passerelles de carrière entre la direction juridique consultative (article 2) et la juridiction administrative doivent-elles être prohibées, ou seulement encadrées par un délai de carence ? L’objectif de rupture avec la consanguinité plaide pour la prohibition, la rareté des compétences en droit public pour l’encadrement : où placer le curseur, et à quel niveau de norme ?
2. Qu’est-ce que « concourir » à l’élaboration d’une norme ? Suffit-il d’avoir appartenu à la formation qui a rendu un avis collégial, ou faut-il une participation personnelle et identifiable ? De cette définition dépend l’étendue réelle du déport.
3. La règle s’applique-t-elle au citoyen du collège tiré au sort qui a, comme Formulateur, arrêté la question ou rédigé la note citoyenne d’un référendum dont procède la norme contestée ?
4. La Constitution de 1958 ne mentionne le Conseil d’État qu’incidemment, notamment aux articles 37, 38 et 39 ; il est organisé par la loi. L’abrogation liminaire qui ouvre le présent Titre élève donc au rang constitutionnel une matière aujourd’hui législative. Faut-il limiter le texte constitutionnel au principe du non-cumul et renvoyer à la loi organique la dévolution des compétences, des personnels et des biens ?

Correspondance avec la Constitution de 1958

Disposition nouvelle, sans équivalent dans la Constitution de 1958. Dans la numérotation de la première édition, calquée sur celle de la Constitution de 1958, cet article portait le numéro 64-3.

La Constitution de 1958 ne consacre pas de titre au Conseil d’État ; elle en mentionne la fonction consultative (articles 37, 38 et 39) et le rôle de filtre des questions prioritaires de constitutionnalité (article 61-1).

Note établie pour la relecture juridique de la Constitution d’urgence. Première rédaction : 2 août 2026 ; recalée sur le texte en vigueur le 26 septembre 2026.

Historique

1. Version 15 août 2026en vigueur

   Publication initiale, sous le numéro 64-3 dans la première édition de la Constitution d’urgence. Le texte n’a pas été modifié depuis.

Seules figurent ici les modifications qui changent ce que l’article oblige, permet, interdit ou promet. Les commentaires restent attachés à l’article ; celui dont la proposition a été intégrée au texte est cité ici, sous la version qu’il a fait naître, avec le nom de son auteur.