Voici ce que vous pouvez répondre

Sources : Conseil constitutionnel · Constitution d’urgence, titres II, XVIII et XIX · Constitution fédérale suisse · Alexis de Tocqueville — le détail et les citations sont dans l’onglet « Références utiles ».

Pour aller plus loin

Le fait que l’on ignore

Le 6 novembre 1962, saisi par le président du Sénat contre la loi qui instaure l’élection du Président au suffrage universel, le Conseil constitutionnel juge que les lois qu’il contrôle sont « uniquement les lois votées par le Parlement et non point celles qui, adoptées par le Peuple à la suite d’un référendum, constituent l’expression directe de la souveraineté nationale ». Il le redit le 23 septembre 1992, à propos de la loi qui autorise la ratification du traité de Maastricht.

Avant le vote, il examine la régularité des actes qui préparent le scrutin et, depuis la révision de 2008, la proposition de loi d’un référendum d’initiative partagée. Après le vote, il ne peut plus rien. Autrement dit : depuis plus de 60 ans, une loi référendaire, une fois adoptée, n’a plus de juge constitutionnel.

Celui qui vous oppose l’objection défend donc, sans le savoir, un rempart qui n’existe pas, contre un texte qui en construit un.

Ce que dit notre texte, mot pour mot

Le noyau intangible (Titre XVIII, article 3) dresse la liste de ce qui ne peut faire l’objet d’aucune révision, « ni par les pouvoirs constitués, ni par le référendum lui-même ». Parmi ses 8 points :

• « 6° le droit permanent du peuple de réviser la Constitution, et les libertés d’opinion, d’expression et d’association sans lesquelles il ne pourrait se corriger ; »
• « 7° l’égalité des citoyens devant la loi, sans distinction d’origine, de race ou de religion ; »
• « 8° la dignité de la personne humaine : nul ne peut être condamné à mort, ni soumis à la torture, à l’esclavage ou à des peines ou traitements inhumains ou dégradants, et le génocide comme les crimes contre l’humanité sont à jamais prohibés. »

Avant le vote, toute question « est déférée d’office à la Cour, réunie en ses deux collèges, avant l’ouverture de la campagne ». La Cour vérifie notamment « qu’elle ne vise aucune personne en dehors du référendum révocatoire et de la ratification prévue à l’article 5 du Titre XVIII » et « qu’elle ne porte pas atteinte au noyau intangible » (Titre XIX, article 3). Une question qui porterait atteinte au noyau est écartée avant d’arriver dans l’urne.

Après le vote, une norme adoptée par le peuple après ce contrôle « ne peut plus être annulée ; elle ne peut être écartée que dans son application à un cas particulier, lorsque cette application porterait atteinte au noyau intangible » (même article).

Le jury constitutionnel, enfin, c’est le collège citoyen de la Cour : 77 citoyens tirés au sort parmi les électeurs (Titre XIX, article premier). Il tranche les conflits entre un droit fondamental et un choix de société. Il « ne peut écarter une norme adoptée par le peuple, qui ne cède que devant une atteinte au noyau intangible » (Titre XIX, article 4). Et pour constater cette atteinte, il faut les voix « des deux tiers des membres du collège de juristes et celles de la majorité des membres du collège citoyen » (Titre XIX, article 5).

Quatre portes avant l’urne

Une loi ne tombe pas dans l’urne un dimanche matin. Avant d’y arriver, elle franchit 4 portes.

• L’Agora citoyenne : 7 777 citoyens tirés au sort, « constituant un échantillon représentatif du peuple français », fait remonter les sujets et déclenche les référendums (Titre II, article 8).
• Les Formulateurs : 777 tirés au sort vérifient « la loyauté et la clarté des questions », auditionnent des experts contradictoires, rédigent la note citoyenne qui expose les arguments opposés, et garantissent « qu’aucune question clivante ne serve à masquer un autre enjeu » (Titre II, article 7).
• La Cour de garantie démocratique contrôle chaque question au regard du noyau, et l’Assemblée nationale peut opposer un contre-projet (Titre II, article 9).
• Le temps : en votation ordinaire, l’Agora publie les questions 4 mois au moins avant le scrutin (même article).

La « majorité d’un dimanche » n’existe donc pas : il existe une majorité qui a eu 4 mois pour réfléchir, avec les arguments contraires sous les yeux. Même les votations extraordinaires, que la Constitution réserve à quelques cas, laissent 5 semaines au moins, et passent devant la même Cour.

Ailleurs : qui garde le gardien ?

Regardez la Suisse, qu’on nous oppose si souvent. Toute révision partielle de sa Constitution, celles que proposent les initiatives populaires comprises, « doit respecter le principe de l’unité de la matière ; elle ne doit pas violer les règles impératives du droit international » (article 194). C’est l’Assemblée fédérale, un parlement, qui déclare nulle l’initiative qui ne les respecte pas (article 139). Aucune cour ne se prononce sur l’initiative, ni avant ni après le vote ; et le Tribunal fédéral est tenu d’appliquer les lois fédérales (article 190).

Le 29 novembre 2009, le peuple et les cantons ont adopté, à 57,5 % des voix et par 19 cantons et demi sur 23, l’initiative qui interdit la construction de minarets. Aucun juge suisse n’a eu à en connaître avant le vote, et aucun ne pouvait l’annuler après. Chez nous, la question aurait d’abord dû passer devant la Cour, au regard de l’égalité « sans distinction d’origine, de race ou de religion ». Nous ne disons pas ce qu’elle aurait décidé. Nous disons qu’elle aurait eu à en juger, avant le vote.

L’Allemagne a sa clause d’éternité : l’article 79, alinéa 3, de la Loi fondamentale interdit toute révision qui toucherait à la structure fédérale ou aux principes posés par ses articles 1 et 20, dont la dignité humaine et la démocratie. Notre noyau intangible est de cette famille (l’Abécédaire lui consacre l’entrée « La clause d’éternité »), à une différence près : chez nous, des citoyens tirés au sort le gardent aux côtés des juristes.

Le choix que nous assumons

Pourquoi le jury ne peut-il écarter une loi votée par le peuple qu’au nom du noyau ? Parce que l’inverse retournerait toute la construction : 77 citoyens tirés au sort, si sages soient-ils, ne peuvent pas défaire ce que des millions d’électeurs ont décidé après des mois de débat. Notre texte l’écrit sans détour : « Sur toute question relevant du contrôle politique, à l’exception de la garantie du noyau intangible, le dernier mot appartient au peuple » (Titre XIX, article 6).

Le peuple ne se trompera-t-il jamais ? Si. Aucune institution humaine ne le garantit, le Parlement pas davantage. Mais un peuple qui se trompe peut se corriger : l’Agora peut déclencher un référendum abrogatoire, et la Constitution elle-même lui reconnaît le « droit permanent de la corriger, de l’amender et de la perfectionner à la lumière de l’expérience » (Titre XVIII, article 2). Une Cour qui pourrait défaire le vote, hors du noyau, aurait le dernier mot sur le peuple : c’est exactement ce que nous refusons.

Tocqueville, qui a fait la fortune de l’expression « tyrannie de la majorité », posait une règle qui vaut pour tous : « Le pouvoir de tout faire, que je refuse à un seul de mes semblables, je ne l’accorderai jamais à plusieurs. » Ni à un, ni à 7, ni à 77, ni à des millions. C’est tout le sens du noyau : il borne tout le monde, le peuple compris.

Le peuple peut se tromper. Il peut aussi se corriger. Dans notre texte, personne n’a le privilège de l’infaillibilité : ni le peuple, ni ses juges.

Les relances probables

« Le peuple rétablira la peine de mort. »

Non : le noyau l’interdit en toutes lettres (« nul ne peut être condamné à mort »), et la question serait écartée par la Cour avant même le vote. Voyez « Juger, ce n’est pas au peuple : il rétablirait la peine de mort ».

« Des tirés au sort ne valent pas des juges professionnels. »

Ils ne jugent pas seuls. Le collège de juristes qualifie chaque question, technique ou politique (Titre XIX, article 2), et constater une atteinte au noyau exige les deux tiers des juristes et la majorité des citoyens. Les juristes apportent la science du droit, les citoyens la légitimité : il faut les deux.

« Votre Cour sera aux ordres du pouvoir. »

« Aucun membre n’est nommé par le Conseil des Sept, ni par aucune autorité de l’exécutif » (Titre XIX, article premier). Les juristes sont élus, par l’Assemblée nationale à la majorité des trois cinquièmes, par l’Agora citoyenne et par les professions juridiques ; les citoyens sont tirés au sort.

« Si le peuple a toujours le dernier mot, à quoi sert votre Cour ? »

À 3 choses : contrôler chaque question avant le vote ; contrôler toutes les autres normes, avant leur promulgation puis, une fois en vigueur, à la demande de n’importe quel citoyen, « sans condition de nombre » (Titre XIX, article 3) ; garder le noyau, avant comme après le vote. Devant une loi référendaire une fois votée, le Conseil constitutionnel, lui, ne peut aujourd’hui plus rien.

Les pièges à éviter

• Ne dites pas que le peuple ne peut rien voter d’injuste : il le peut, hors du noyau, comme tout législateur.
• Ne dites pas que la Cour ne contrôle plus rien : elle contrôle chaque question avant le vote, toutes les normes à la demande de tout citoyen, et elle garde le noyau.
• Ne dites pas qu’aucun contrôle n’existe aujourd’hui avant un référendum : le Conseil constitutionnel examine les actes qui le préparent. C’est après le vote qu’il se déclare incompétent.
• Ne caricaturez pas le Conseil constitutionnel : il protège réellement les droits contre les lois du Parlement.
• Ne promettez pas que la Cour écarterait telle question précise, sur les minarets ou ailleurs : c’est à elle d’en juger.
• N’opposez jamais le peuple aux minorités : les minorités font partie du peuple.