Pour aller plus loin

La formule de Montesquieu a une préhistoire et une suite. En 1690, dans le Second traité du gouvernement civil, John Locke distingue déjà le législatif, l’exécutif et un pouvoir « fédératif » chargé des relations extérieures ; mais il laisse le judiciaire dans l’ombre.

Montesquieu, en 1748, au chapitre 6 du livre XI de De l’esprit des lois, pose le principe dans une phrase que l’on cite rarement en entier : « Tout seroit perdu, si le même homme, ou le même corps des principaux, ou des nobles, ou du peuple, exerçoient ces trois pouvoirs ».

Le peuple figure dans la liste. James Madison en fait en 1788 un axiome, dans le quarante-septième article du Fédéraliste : l’accumulation de tous les pouvoirs dans les mêmes mains, « qu’il s’agisse d’un seul, de quelques-uns ou de beaucoup », est « la définition même de la tyrannie » (notre traduction).

L’année suivante, l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen en fait la condition de toute Constitution.

La lecture scolaire a pourtant trahi Montesquieu, et c’est un juriste qui l’a démontré.

En 1933, dans « L’Esprit des lois et la séparation des pouvoirs », Charles Eisenmann montre que Montesquieu ne réclame nullement des organes étanches, chacun spécialisé dans une fonction : le monarque participe à la législation par son veto, que Montesquieu nomme la « faculté d’empêcher », c’est-à-dire « le droit de rendre nulle une résolution prise par quelque autre ».

Il s’agit moins de séparer que de combiner, pour qu’aucune force sociale ne gouverne seule.

Et sur le troisième pouvoir, Montesquieu est plus radical qu’on ne le dit : il veut une puissance de juger confiée à des personnes « tirées du corps du peuple », de sorte que, « n’étant attachée ni à un certain état, ni à une certaine profession », elle devienne « pour ainsi dire, invisible & nulle ».

Le penseur de la séparation est aussi un penseur de l’échevinage.

La meilleure objection vient de Rousseau, et un mouvement qui se réclame de la souveraineté populaire ne peut l’esquiver.

En 1762, au chapitre 2 du livre II Du contrat social, il raille ces politiques qui, « ne pouvant diviser la souveraineté dans son principe, la divisent dans son objet » : « ils font du Souverain un être fantastique & formé de pieces rapportées ».

La souveraineté est une ; la découper, c’est l’abolir. Mais Rousseau lui-même distingue le souverain, qui fait la loi, du gouvernement, qui l’exécute. L’objection se tranche donc ainsi : la souveraineté ne se sépare pas, les fonctions déléguées se séparent.

Le #PIC écrit que la souveraineté « appartient au peuple et procède de lui seul », et c’est parce qu’elle reste entière à la source que ses délégataires doivent être divisés à l’aval.

La Ve République illustre l’écart entre la proclamation et la pratique.

Le 23 novembre 2010, dans l’arrêt Moulin contre France, la Cour européenne des droits de l’homme juge que les membres du ministère public, du fait de leur statut, « ne remplissent pas l’exigence d’indépendance à l’égard de l’exécutif » : le parquet français, qui décide des poursuites, dépend hiérarchiquement du garde des Sceaux.

Le législatif n’est pas mieux loti : de mai 2022 à janvier 2024, une seule Première ministre a engagé 23 fois la responsabilité de son gouvernement au titre de l’article 49, alinéa 3, faisant adopter des textes sans vote sur leur contenu.

Maurice Duverger avait donné son nom au système dès 1974 : La Monarchie républicaine.

Ailleurs, la séparation se joue parfois à une voix près : en juillet 2023, la Knesset retire à la Cour suprême israélienne le contrôle du « caractère raisonnable » des décisions gouvernementales ; la Cour annule cette loi le 1er janvier 2024, par 8 voix contre 7.

Le #PIC répond par des dispositions précises plutôt que par une incantation. « La justice est un pouvoir », pose la Constitution d’urgence (Titre IV, article premier), et non plus une autorité dont le chef de l’État serait le garant.

Le parquet est détaché de l’exécutif, et « aucune instruction individuelle ne peut être adressée à un magistrat du parquet dans une affaire déterminée par un membre du pouvoir exécutif » (Titre IV, article 3).

Quant à la « faculté d’empêcher » de Montesquieu, elle change de titulaire : ce n’est plus le monarque, c’est le peuple, par le référendum abrogatoire, « par lequel il annule une norme en vigueur » (Titre I, article 6), dans la lignée de la tribunicia potestas romaine.

Une limite demeure, qu’il serait malhonnête de taire : la collégialité n’est pas en elle-même une séparation.

7 dirigeants d’accord entre eux peuvent concentrer autant qu’un seul ; ce qui les divise n’est pas leur nombre, c’est le contrôle qui s’exerce sur eux et la révocation qui les menace.

Le texte en tire une règle : le vote de chacun des Sept est consigné au procès-verbal, transmis sans délai aux Soixante-dix-sept et rendu public 3 ans après la décision (Titre II, article 4) ; la solidarité se montre en public, la dissidence se lit dans les archives.

Montesquieu demandait que le pouvoir arrête le pouvoir ; le #PIC ajoute que le peuple doit pouvoir arrêter les deux.