Pour aller plus loin

L’idée est plus ancienne que son nom latin. En 1758, le juriste neuchâtelois Emer de Vattel distingue dans Le Droit des gens un « droit des gens nécessaire », application aux nations du droit naturel, qu’il tient pour immuable : les nations, écrit-il, « ne peuvent y apporter aucun changement par leurs Conventions, ni s’en dispenser elles-mêmes, ou réciproquement l’une l’autre ».

Le positivisme du XIXe siècle balaie cette prétention : le droit international n’y est plus que la somme des volontés des États.

Il faut attendre 1937 pour que l’Autrichien Alfred Verdross, dans un article de l’American Journal of International Law consacré aux « traités interdits », rouvre la question, puis la guerre et les camps pour qu’elle devienne pressante.

La Commission du droit international la reprend, et la Convention de Vienne sur le droit des traités, adoptée le 22 mai 1969, la consacre en ses articles 53 et 64 : nul le traité qui heurte une norme impérative, nul aussi le traité ancien que vient contredire une norme impérative nouvelle.

La meilleure objection est française. Ce jour-là, à Vienne, la délégation française est la seule à voter contre la Convention, face à 79 voix pour et 19 abstentions ; la France n’y est jamais devenue partie.

En 1991, le ministère des affaires étrangères en donne la raison devant l’Assemblée nationale : « cette notion étant fort imprécise, la France a jugé qu’elle pouvait compromettre la stabilité du droit conventionnel ».

Prosper Weil l’a formulée en doctrine en 1983, dans l’American Journal of International Law, en s’inquiétant d’une « normativité relative » : une hiérarchie des normes sans législateur ni juge pour l’arrêter, c’est une hiérarchie décrétée par qui parle le plus fort.

L’objection porte, mais elle porte sur les marges, non sur le cœur.

En 2022, la Commission du droit international a dressé une liste indicative de 8 normes : interdiction de l’agression, du génocide, des crimes contre l’humanité, de la discrimination raciale et de l’apartheid, de l’esclavage, de la torture, règles fondamentales du droit humanitaire, droit des peuples à disposer d’eux-mêmes.

Le danger n’est pas le noyau ; c’est l’inflation.

La seconde limite est plus cruelle : le jus cogens est la norme la plus haute et la moins sanctionnée.

Le 3 février 2006, la Cour internationale de justice reconnaît expressément que l’interdiction du génocide est une norme impérative, dans la même phrase où elle se déclare incompétente pour en connaître, faute du consentement du Rwanda.

Le 3 février 2012, elle juge que l’Allemagne demeure couverte par son immunité devant les tribunaux italiens, même pour des crimes commis par le Reich : la norme impérative interdit le crime, elle n’écarte pas la règle de procédure qui protège l’État criminel.

Le droit impératif dit ce qui est abominable ; il ne dit pas toujours qui a le pouvoir de l’empêcher.

La Suisse, laboratoire de la démocratie directe, a dû trancher la question que pose l’entrée.

Le 14 mars 1996, l’Assemblée fédérale déclare nulle l’initiative populaire « pour une politique d’asile raisonnable », qui voulait que les requérants d’asile entrés clandestinement soient refoulés sur-le-champ, sans possibilité de recours : leur cas n’aurait plus pu être examiné au regard du principe de non-refoulement.

Le peuple ne vota pas. La Constitution fédérale de 1999 a depuis inscrit la règle à son article 139 : une initiative qui ne respecte pas « les règles impératives du droit international » est déclarée nulle.

Le débat suisse n’a pas cessé pour autant, et il porte moins sur le principe que sur l’organe : est-ce au Parlement, c’est-à-dire aux élus, de dire ce que le peuple n’a pas le droit de voter ?

La Constitution d’urgence a choisi de nommer ces interdits.

Son noyau intangible définit la dignité de la personne humaine par des prohibitions précises : « nul ne peut être condamné à mort, ni soumis à la torture, à l’esclavage ou à des peines ou traitements inhumains ou dégradants, et le génocide comme les crimes contre l’humanité sont à jamais prohibés » (Titre XVIII, article 3, 8°) ; il y joint l’égalité des citoyens devant la loi, « sans distinction d’origine, de race ou de religion » (7°).

La liste ne reprend pas tout le catalogue de 2022 : l’agression, l’apartheid, les règles fondamentales du droit humanitaire et le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes n’y figurent pas en toutes lettres. C’est un choix de sobriété, et il se discute.

C’est la Cour de garantie démocratique qui constate la nullité d’une norme, « fût-elle adoptée par référendum », qui porterait atteinte à ce noyau (Titre XIX, article 5), et c’est la seule exception au dernier mot du peuple.

L’énumération réduit la part d’interprétation que redoutait l’objection française, sans la supprimer : c’est encore une Cour qui réunit un collège de juristes et un collège de citoyens tirés au sort (Titre XIX, article 1) qui dira si une norme franchit ces interdits, sans recours au peuple sur ce point, et l’Autodéfense doit tenir ce point pour ouvert.

Le texte nomme aussi le droit impératif là où il est le plus dangereux de s’en passer : la seule exception qu’il admet à la non-rétroactivité pénale vise des faits qui étaient, au moment où ils furent commis, tenus pour criminels « d’après les principes généraux de droit reconnus par l’ensemble des nations », génocide, crimes contre l’humanité, crimes de guerre, torture et esclavage, et elle exclut toute prison ou confiscation que la loi du moment ne prévoyait pas (Titre XIII, article 3).

Le jus cogens y sert de borne, non de prétexte. Reste un rappel utile à qui croirait le jus cogens hostile aux peuples : la liste de 2022 se clôt sur le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes.

La norme la plus haute du droit international n’est pas seulement une limite à la souveraineté populaire ; elle en est aussi l’une des garanties.