Le constitutionnalisme dialogique Faut-il qu’une seule instance ait le dernier mot sur les lois, les juges qui annulent ou le législateur qui passe outre ?
Le constitutionnalisme dialogique conteste ce présupposé. Il organise un échange : les juges examinent la loi, signalent et motivent le problème de constitutionnalité qu’ils y voient, sans pouvoir imposer définitivement leur volonté ; le législateur ou le peuple répond, en révisant son texte ou en maintenant son choix de façon argumentée.
Le Canada pratique cette logique avec la « clause nonobstant », l’article 33 de sa Charte ; le Royaume-Uni, avec les « déclarations d’incompatibilité » du Human Rights Act de 1998.
Ainsi, les droits sont protégés sans que les juges gouvernent, et le peuple décide sans que les droits restent sans défense.
Le #PIC y reconnaît l’esprit de sa Cour de garantie démocratique : elle alerte, motive, éclaire ; le peuple écoute, pèse et tranche ce qui relève du choix politique.
Une seule matière échappe à l’échange : le noyau intangible, limite que nul ne peut franchir. Le réglage reste délicat : un dialogue mal calibré repencherait vers l’un des deux monologues qu’il veut dépasser.
Pour répondre à ceux qui vous l’objectent, voyez l’Autodéfense : « La démocratie directe, c’est la tyrannie de la majorité ».
Pour aller plus loin
Le mécanisme a précédé la théorie. En 1982, la Charte canadienne des droits et libertés naît d’un compromis entre le gouvernement fédéral, qui voulait des droits garantis par les juges, et les provinces, qui refusaient de leur abandonner le dernier mot.
L’article 33 permet au Parlement ou à une législature de déclarer qu’une loi « a effet indépendamment » de certains droits de la Charte, pour 5 ans au plus, renouvelables.
16 ans plus tard, le Human Rights Act britannique de 1998 fait l’inverse : il laisse parler le juge, mais sa « déclaration d’incompatibilité » n’affecte ni la validité ni l’application de la loi.
Entre-temps, 2 juristes de Toronto, Peter Hogg et Allison Bushell, ont donné son nom à la chose en 1997 : le dialogue. Leur étude des arrêts rendus sous la Charte concluait que son effet « est rarement de bloquer un objectif législatif, mais plutôt d’influer sur la conception de la loi qui le met en œuvre » (notre traduction).
Mark Tushnet parlera ensuite de contrôle « faible » (Weak Courts, Strong Rights, 2007), Stephen Gardbaum d’un « nouveau modèle du Commonwealth » (2001).
La démocratie cherchait une troisième voie entre la souveraineté du Parlement et le contrôle de constitutionnalité à l’américaine.
L’objection la plus sérieuse vient des deux rives à la fois.
Pour Jeremy Waldron (« The Core of the Case Against Judicial Review », Yale Law Journal, 2006), dans une société où des citoyens de bonne foi sont en désaccord sur ce que les droits exigent, rien ne justifie que le vote de 5 juges l’emporte sur celui des représentants : le dialogue n’est qu’un contrôle judiciaire poli.
Pour d’autres, c’est l’inverse, et les faits leur donnent parfois raison.
En 2019, le Québec a placé sa Loi sur la laïcité de l’État sous l’article 33 avant tout procès ; la disposition de dérogation a été, selon La Presse Canadienne, utilisée « de manière préventive pour éviter une contestation constitutionnelle », et la Cour suprême du Canada n’a entendu l’affaire qu’en mars 2026.
Un dialogue où l’un des deux parle avant que l’autre ait ouvert la bouche est un monologue.
L’objection se tranche ainsi : le dialogue échoue chaque fois que l’une des parties peut parler seule et sans frais ; il fonctionne quand répondre coûte quelque chose, une motivation publique, un délai, et surtout un arbitre au-dessus des deux interlocuteurs.
C’est cet arbitre qui manque au Canada comme au Royaume-Uni.
2 cas précis en montrent la portée et la limite. Le 16 décembre 2004, la Chambre des lords déclare incompatible avec la Convention européenne des droits de l’homme la détention sans procès des étrangers soupçonnés de terrorisme, dite de Belmarsh.
Lord Hoffmann écrit : « la véritable menace pour la vie de la nation, au sens d’un peuple vivant selon ses lois et ses valeurs politiques traditionnelles, ne vient pas du terrorisme mais de lois comme celles-ci » (notre traduction).
Le Parlement répond : il abroge le dispositif et le remplace, par le Prevention of Terrorism Act de 2005, par des « ordonnances de contrôle » applicables à tous, nationaux compris. Le dialogue garantit une réponse ; il ne garantit pas une bonne réponse.
En France, le procédé existe sans le nom. Le 13 août 1993, le Conseil constitutionnel censure une partie de la loi sur la maîtrise de l’immigration au nom du droit d’asile ; le 25 novembre 1993, le Congrès ajoute à la Constitution un article 53-1 qui lève l’obstacle.
C’est le « lit de justice » théorisé par le doyen Vedel : un dialogue, oui, mais entre le juge et la classe politique réunie à Versailles. Le peuple n’y fut pas convié.
La Constitution d’urgence du #PIC garde le dialogue et change le dernier interlocuteur.
Une question technique reçoit du collège de juristes un avis qui « emporte correction ou validation » ; une question qui touche à un choix de société majeur passe au collège citoyen tiré au sort, « puis, s’il y a lieu, au peuple » (Constitution d’urgence, Titre XIX, article 3).
Et le verrou final est écrit : « Aucune décision de la Cour de garantie démocratique ne peut faire obstacle définitif à la volonté clairement exprimée du peuple souverain, sauf lorsqu’elle constate une atteinte au noyau intangible » (Constitution d’urgence, Titre XIX, article 6).
La réponse ne vient donc plus d’une majorité parlementaire pressée, mais de celui au nom de qui tous parlent.
2 faiblesses doivent être dites. La première : c’est la Cour qui qualifie la question, technique ou politique, et l’aiguillage est le lieu exact où un dialogue peut être confisqué ; la loi organique gagnerait à donner aux cercles de la souveraineté le droit de contester cette qualification.
La seconde est assumée : le noyau intangible est une zone de monologue par construction. Comme la clause d’éternité allemande, il retire au dialogue la seule question qu’une démocratie ne peut pas se poser sans cesser de l’être : celle de sa propre abolition.
Tout le reste se discute, et c’est le peuple qui clôt la discussion.
Références utiles
Les ouvrages, les études et les documents sur lesquels reposent cette entrée et sa démonstration, avec leurs sources. Pour vérifier, approfondir, et aller lire par vous-même.
Charte canadienne des droits et libertés, 1982, article 33 (« Dérogation par déclaration expresse ») ; texte officiel, ministère de la Justice du Canada : « Le Parlement ou la législature d’une province peut adopter une loi où il est expressément déclaré que celle-ci ou une de ses dispositions a effet indépendamment d’une disposition donnée de l’article 2 ou des articles 7 à 15 de la présente charte. ». consulter la source
Loi constitutionnelle n° 93-1256 du 25 novembre 1993 relative aux accords internationaux en matière de droit d’asile : le texte de la révision adoptée par le Congrès, qui insère dans la Constitution l’article 53-1 après la décision n° 93-325 DC du 13 août 1993, avec ses travaux préparatoires. consulter la source
Peter W. Hogg et Allison A. Bushell, « The Charter Dialogue between Courts and Legislatures (Or Perhaps the Charter of Rights Isn’t Such a Bad Thing after All) », Osgoode Hall Law Journal, vol. 35, n° 1, 1997 (résumé) : « The effect of the Charter is rarely to block a legislative objective, but rather to influence the design of implementing legislation. » (l’effet de la Charte est rarement de bloquer un objectif législatif, mais plutôt d’influer sur la conception de la loi qui le met en œuvre ; notre traduction). consulter la source
Human Rights Act 1998, section 4 (« Declaration of incompatibility »), legislation.gov.uk : « A declaration under this section (“a declaration of incompatibility”) — (a) does not affect the validity, continuing operation or enforcement of the provision in respect of which it is given » (une déclaration d’incompatibilité n’affecte ni la validité, ni le maintien en vigueur, ni l’application de la disposition qu’elle vise ; notre traduction). consulter la source
Chambre des lords, A and Others v Secretary of State for the Home Department, [2004] UKHL 56, 16 décembre 2004, opinion de Lord Hoffmann ; extrait reproduit par l’article de Wikipédia consacré à l’arrêt : « The real threat to the life of the nation, in the sense of a people living in accordance with its traditional laws and political values, comes not from terrorism but from laws such as these. » (la véritable menace pour la vie de la nation, au sens d’un peuple vivant selon ses lois et ses valeurs politiques traditionnelles, ne vient pas du terrorisme mais de lois comme celles-ci ; notre traduction). consulter la source
Jeremy Waldron, « The Core of the Case Against Judicial Review », Yale Law Journal, vol. 115, 2006, p. 1346 ; présentation par le Yale Law Journal, 20 mai 2011 : la notice de la revue résume la thèse de l’essai, la critique la plus rigoureuse du contrôle juridictionnel des lois au nom du désaccord raisonnable entre citoyens, et renvoie à ses prolongements dans le débat américain. consulter la source
La Presse Canadienne, « Le débat sur la loi 21 s’est amorcé en Cour suprême avec les parties en appel », La Presse, 23 mars 2026 : « La disposition de dérogation de la Charte canadienne des droits, qui permet de soustraire une loi à l’application de certains droits fondamentaux, a été utilisée par le gouvernement caquiste de manière préventive pour éviter une contestation constitutionnelle et c’est cette disposition qui est au cœur du débat. ». consulter la source
#PIC, Constitution d’urgence, Titre XIX, article 6 : « Aucune décision de la Cour de garantie démocratique ne peut faire obstacle définitif à la volonté clairement exprimée du peuple souverain, sauf lorsqu’elle constate une atteinte au noyau intangible. ». consulter la source
Version 1 du 24 septembre 2026 : première publication. Le 25 septembre 2026 : ajout de la démonstration « Pour aller plus loin » et des « Références utiles ». Les versions antérieures de cette entrée seront accessibles ici dès la première modification. Le 26 septembre 2026 : démonstration et références révisées et contre-vérifiées.
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