(Correspondance avec la Constitution de 1958 : Complète le pouvoir judiciaire (justice administrative, Conseil d’État) ; sans équivalent titré dans la Constitution de 1958.)
Abrogation liminaire — De la fin de la dualité fonctionnelle. La dualité fonctionnelle du Conseil d’État, qui lui faisait à la fois conseiller le pouvoir exécutif dans l’élaboration des normes et juger la légalité de ces mêmes normes, est abolie. Le Conseil d’État, en tant qu’organe cumulant le conseil au gouvernement et le jugement de l’administration au sein d’un même corps, est supprimé. Les fonctions qu’il exerçait sont séparées et refondées selon les articles suivants.
Article premier — De la séparation de la fonction consultative et de la fonction juridictionnelle. La fonction de conseil aux pouvoirs publics dans l’élaboration des normes et la fonction de jugement des litiges opposant les citoyens à l’administration ne peuvent être exercées par le même corps, ni par les mêmes personnes. Nul ne peut juger la légalité d’une norme à l’élaboration de laquelle il a concouru.
(Constitution de 1958 : disposition nouvelle, sans équivalent dans la Constitution de 1958 ; numérotation antérieure : art. 64-3.)
Article 2 — De la fonction consultative assumée, transparente et contrôlée. Le conseil juridique aux pouvoirs publics est assuré par une direction juridique dont les avis, lorsqu’ils portent sur un projet de norme, sont rendus publics. Cette fonction est purement consultative et n’emporte aucun pouvoir juridictionnel. Un collège de citoyens tirés au sort veille à la transparence de cette fonction et à ce qu’elle ne serve pas à soustraire l’action du pouvoir au contrôle du juge.
(Constitution de 1958 : disposition nouvelle, sans équivalent dans la Constitution de 1958 ; numérotation antérieure : art. 64-4.)
Article 3 — De la juridiction administrative refondée. Les litiges opposant les citoyens à l’administration sont jugés par une juridiction administrative indépendante, détachée de l’exécutif, et composée sur le modèle de la Cour de garantie démocratique. Elle comprend deux collèges : 1° un collège de magistrats administratifs, indépendants dans l’exercice de leur jugement, personnellement responsables de leurs fautes caractérisées dans les conditions de l’article 65-1, et n’étant plus issus des mêmes corps que ceux qu’ils jugent ; 2° un collège de citoyens tirés au sort, émanation des Formulateurs des Sept cent soixante-dix-sept, appelé à siéger lorsque le litige met en cause une liberté fondamentale ou une question d’intérêt général majeur.
(Constitution de 1958 : disposition nouvelle, sans équivalent dans la Constitution de 1958 ; numérotation antérieure : art. 64-5.)
Article 4 — De la distinction du contentieux technique et du contentieux politique. Le contentieux administratif distingue deux ordres de questions. Relève du contentieux technique la légalité formelle d’un acte, le respect de la procédure et de la compétence, l’exactitude des faits et la correcte application du droit : il est tranché par les magistrats, qui rendent une décision motivée et publique. Met en jeu le contentieux politique l’atteinte qu’une décision de l’administration porterait à une liberté fondamentale, ou le conflit entre l’intérêt général invoqué par l’administration et les droits de la personne : il est délibéré par le jury citoyen, éclairé par les rapports des magistrats, les auditions contradictoires et les notes des Formulateurs.
(Constitution de 1958 : disposition nouvelle, sans équivalent dans la Constitution de 1958 ; numérotation antérieure : art. 64-6.)
Article 5 — De la garantie du citoyen et du dernier mot du peuple. La juridiction administrative refondée garantit au citoyen une protection effective contre l’arbitraire de l’administration, dans un délai raisonnable et sous la vigilance du Collège du Contrôle démocratique des Soixante-dix-sept. Sur les questions de principe majeures touchant au contrat entre la Nation et son administration, le dernier mot appartient au peuple, par référendum, dans les conditions du Titre premier et selon la logique de dialogue posée à l’article 61.
(Constitution de 1958 : disposition nouvelle, sans équivalent dans la Constitution de 1958 ; numérotation antérieure : art. 64-7.)
Article 6 — De l’unité de l’ordre juridictionnel et du règlement des conflits. La séparation des ordres judiciaire et administratif, héritée de la loi des 16 et 24 août 1790, cesse d’être un privilège de juridiction soustrayant l’État à ses juges. Une formation commune règle les conflits de compétence entre les juridictions, dans des conditions fixées par la loi organique, sous le contrôle de la Cour de garantie démocratique.
(Constitution de 1958 : disposition nouvelle, sans équivalent dans la Constitution de 1958 ; numérotation antérieure : art. 64-8.)
Compléments de lecture (facultatifs), à afficher au choix :
Abrogation liminaire. C’est la troisième grande suppression d’un « conseil » nommé et consubstantiel au pouvoir, après le Conseil constitutionnel (Titre VII refondé). Le vice du Conseil d’État n’était pas, comme celui du Conseil constitutionnel, une trahison de son esprit d’origine : c’était son esprit d’origine même. Conçu par Napoléon en 1799 pour que l’État se dote d’un conseil qui l’aiderait à agir et le protégerait des juges ordinaires, il a toujours cumulé deux fonctions inconciliables — conseiller le pouvoir et juger le pouvoir. La Cour européenne des droits de l’homme a condamné cette confusion (arrêts Procola contre Luxembourg, 1995, et Sacilor-Lormines contre France, 2006). La Démocratie française ne réforme pas ce cumul : elle l’abolit. [CH : la Suisse ne connaît pas de dualité de juridiction à la française ; le Tribunal fédéral connaît aussi bien du droit administratif que du droit civil et pénal, et il n’existe pas de « conseil » cumulant l’avis au gouvernement et le jugement de ses actes. L’unité juridictionnelle helvétique conforte l’orientation du #PIC.]
Article 64-3. C’est la traduction rigoureuse du principe de Montesquieu — « tout serait perdu si le même corps exerçait ces fonctions » — appliqué au cas précis du droit administratif. La règle « nul ne peut juger la légalité d’une norme à l’élaboration de laquelle il a concouru » est l’exacte transposition, en droit administratif, de la maxime « nul ne peut être juge et partie ». C’est l’image de l’arbitre qui aurait entraîné l’une des équipes avant de siffler le match. [Comparaison helvétique : la Constitution fédérale suisse garantit à son article 30 le droit à un tribunal indépendant et impartial ; l’impartialité objective — l’absence de tout lien antérieur du juge avec la cause — en est le cœur, et c’est précisément ce que la dualité fonctionnelle violait.]
Article 64-4. Le #PIC ne supprime pas le conseil juridique à l’État — un pouvoir a besoin d’être éclairé sur la légalité de ses projets. Mais il assume ce conseil au grand jour : les avis sur les projets de norme deviennent publics (là où l’avis du Conseil d’État était longtemps secret), la fonction est purement consultative, et un collège citoyen veille à ce qu’elle ne serve pas à blinder par avance l’action du pouvoir contre le contrôle du juge. On ne cache plus le conseil ; on l’expose. [CH : en Suisse, l’examen juridique préalable des projets relève de l’administration fédérale (Office fédéral de la justice) et n’est pas confié à l’organe qui juge ensuite ; le #PIC retient cette séparation.]
Article 64-5. C’est le cœur de la refondation, et il calque délibérément la composition de la Cour de garantie démocratique (article 56) : deux collèges, magistrats indépendants et responsables pour la technique, citoyens tirés au sort pour les libertés. Deux corrections décisives par rapport à l’ancien système. D’abord, le détachement de l’exécutif : la juridiction administrative n’est plus un corps consubstantiel à l’État. Ensuite, la fin de la consanguinité : les magistrats ne sont plus issus des mêmes grands corps que ceux qu’ils jugent — car on ne juge pas impartialement la main qui vous a nourri et vous nourrira encore. [Comparaison helvétique : les juges du Tribunal fédéral suisse sont élus par l’Assemblée fédérale (article 168) pour un mandat déterminé ; le #PIC préfère l’élection par un collège dédié et le tirage au sort citoyen à l’élection parlementaire, jugée trop politique, mais partage l’objectif d’une justice administrative pleinement séparée de l’administration active.]
Article 64-6. Transposition, au contentieux administratif, de la distinction fondatrice du contrôle des lois (article 57). Vérifier qu’un acte administratif respecte la procédure, la compétence, les faits et le droit : travail technique de magistrat. Trancher si l’intérêt général invoqué par l’État justifie l’atteinte portée à une liberté — comme lors des grandes restrictions décrétées au nom de l’urgence sanitaire : ce n’est plus une pure question technique, c’est un arbitrage entre l’autorité et la liberté, où le jugement citoyen a toute sa place. [CH : la Constitution fédérale suisse ne formalise pas cette distinction, mais son contrôle de proportionnalité (article 5, alinéa 2, et article 36) opère un arbitrage analogue entre l’intérêt public et les libertés ; le #PIC confie cet arbitrage, sur les cas majeurs, au jury citoyen.]
Article 64-7. Cet article garantit ce pour quoi la justice administrative existe : protéger le citoyen contre l’arbitraire de la puissance publique, effectivement et dans un délai raisonnable. Il inscrit le dernier mot du peuple sur les grands principes, en cohérence avec le dialogue constitutionnel de l’article 61 : la même logique gouverne le contrôle des lois et celui de l’administration. [CH : l’article 29a de la Constitution suisse garantit la « garantie de l’accès au juge » — toute personne a droit à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire. Le #PIC consacre la même garantie effective.]
Article 64-8. La séparation des ordres judiciaire et administratif remonte à la loi révolutionnaire de 1790, qui, par méfiance des parlements d’Ancien Régime, interdit aux juges de connaître des actes de l’administration — fondant ainsi, paradoxalement, le privilège de l’État de n’être pas jugé par les juges ordinaires. Le #PIC met fin à ce privilège sans abolir la spécialisation : des magistrats spécialisés peuvent connaître du contentieux administratif, mais ils ne forment plus un ordre soustrayant l’État au droit commun, et une formation commune règle les conflits de compétence, sous le contrôle de la Cour de garantie. [⚠ : l’unification, même partielle, des ordres juridictionnels est une réforme lourde ; la loi organique devra organiser la transition (sort du Tribunal des conflits, des tribunaux administratifs et cours administratives d’appel) sans rupture de la continuité de la justice. Le principe est posé ; les modalités sont renvoyées à l’organique.]
Note aux Picouriens n° 31 — L’arbitre qui jouait dans une équipe : en finir avec le juge consubstantiel à l’État
Picouriens, voici une réforme technique en apparence, mais qui touche à quelque chose que chacun ressent : peut-on vraiment obtenir justice contre l’État devant un juge qui est lui-même une émanation de l’État ? Pour la faire comprendre, une image suffit, et vous devez l’avoir toujours prête.
Imaginez un arbitre de football. Avant le match, il entre dans le vestiaire de l’une des deux équipes. Il l’aide à préparer sa tactique, corrige ses passes, ajuste sa défense. Puis il enfile son maillot noir, siffle le coup d’envoi, et prétend arbitrer en toute impartialité. Vous trouveriez cela absurde, révoltant même. C’est pourtant la façon dont la France juge son administration depuis Napoléon.
Le Conseil d’État a deux visages. D’un côté, il conseille le gouvernement : il l’aide à écrire ses lois, ses décrets, ses ordonnances. De l’autre, il juge ce même gouvernement quand un citoyen le conteste. Il rédige les copies, souffle les réponses, puis se corrige lui-même. On appelle cela la « dualité fonctionnelle ». Nous, nous appelons cela être juge et partie. Pendant la crise sanitaire, on a vu ce que cela donne : quand l’État vous confinait, vous masquait, restreignait vos libertés, le juge censé vous protéger était celui-là même qui avait conseillé l’État sur la rédaction de ces mesures. Ce n’est pas un procès d’intention du #PIC : la Cour européenne des droits de l’homme elle-même a condamné cette confusion (arrêts Procola contre Luxembourg en 1995, Sacilor-Lormines contre France en 2006), jugeant qu’un tribunal qui a d’abord donné un avis sur un texte ne peut ensuite le juger impartialement.
Notez une différence capitale avec le Conseil constitutionnel. Le Conseil constitutionnel avait trahi son esprit d’origine ; le Conseil d’État, lui, applique le sien avec une fidélité de deux siècles — et c’est précisément cet esprit d’origine qui est le problème. Napoléon l’a créé en 1799 pour que l’État se dote d’un organe l’aidant à gouverner et le protégeant des juges ordinaires. Le Conseil d’État fut conçu pour que l’État puisse se juger lui-même, à l’abri du peuple. Nous voulons l’inverse.
Le #PIC sépare donc ce qui n’aurait jamais dû être confondu. Que le conseil au pouvoir soit assumé, transparent, contrôlé par des citoyens — les avis sur les projets de loi deviennent publics. Et que la justice, elle, soit rendue par des magistrats vraiment indépendants, détachés de l’exécutif, responsables de leurs erreurs, et surtout n’appartenant plus aux mêmes grands corps que ceux qu’ils jugent — car on ne juge pas impartialement la main qui vous a nourri et vous nourrira encore. Quand nos libertés sont en jeu, ces magistrats sont épaulés par un jury de citoyens tirés au sort. Et sur les grandes règles du contrat entre la Nation et son administration, le dernier mot revient au peuple.
Vous doutez que des citoyens puissent juger l’État ? Nous confions déjà, aux assises, à douze inconnus tirés au sort le pouvoir d’envoyer un homme en prison pour vingt ans. S’ils sont dignes de juger un crime, ils sont dignes de juger un abus de pouvoir. Et remarquez la cohérence de tout l’édifice : le contrôle des lois (ancien Conseil constitutionnel) et le contrôle de l’administration (ancien Conseil d’État) obéissent désormais exactement à la même philosophie — magistrats indépendants et responsables pour la technique, jury citoyen pour les libertés, dernier mot au peuple sur les grandes questions. Une seule logique, deux domaines. C’est limpide, enseignable, défendable.
À ceux qui vous accusent de détruire l’État de droit, répondez que vous le renforcez : un juge indépendant du pouvoir qu’il juge protège mieux le citoyen qu’un juge consubstantiel à ce pouvoir. À ceux qui brandissent deux siècles de tradition, rappelez que cette tradition est celle de Napoléon, et que nous n’avons pas fait une révolution démocratique pour conserver les conseillers du Consulat.
Retenez la formule : le Conseil d’État fut créé pour que l’État se juge lui-même à l’abri du peuple ; nous en faisons une justice où le peuple juge l’État. Ce n’est pas un détail. C’est exactement le contraire.
Références mobilisables : John McCormick, « Machiavellian Democracy », 2011 ; Hélène Landemore, « Open Democracy », 2020 ; Bertrand Seiller, « Glossaire critique du droit administratif », 2018 ; les arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme Procola contre Luxembourg (1995) et Sacilor-Lormines contre France (2006) sur la dualité fonctionnelle ; sur la critique de l’indépendance du Conseil d’État pendant la crise sanitaire, les prises de position du barreau de Paris (2020-2021) ; Montesquieu, « De l’esprit des lois », 1748 ; Alexis de Tocqueville, sur le jury comme école de la démocratie.
Ces articles comblent le trou de rédaction signalé et sont, par construction, les plus « neufs » du corpus. Le relecteur est appelé à les éprouver avec une exigence particulière.
Sur l’abrogation de la dualité et le statut constitutionnel du Conseil d’État. Le relecteur notera que le Conseil d’État, à la différence du Conseil constitutionnel, n’est pas principalement organisé par la Constitution de 1958 mais par la loi (code de justice administrative) ; la Constitution ne le mentionne qu’incidemment (avis sur les projets de loi et d’ordonnance, articles 38 et 39). La constitutionnalisation de sa réforme est donc en partie une élévation au rang constitutionnel de principes aujourd’hui législatifs. Le relecteur doit vérifier l’articulation avec les articles 37 à 39 de 1958 (rôle consultatif) et décider ce qui relève du texte constitutionnel et ce qui est renvoyé à la loi organique.
Sur l’article 64-3 et la séparation fonctionnelle. La règle est déjà partiellement appliquée depuis les réformes internes du Conseil d’État consécutives à l’arrêt Procola (séparation des formations consultatives et contentieuses). Le #PIC va plus loin en interdisant que le même corps exerce les deux fonctions. Le relecteur doit préciser si des passerelles de carrière entre la direction juridique consultative et la juridiction sont prohibées (ce qui serait cohérent avec l’objectif anti-consanguinité).
Sur l’article 64-5 et la composition. Le calque sur la Cour de garantie (deux collèges) soulève, pour le contentieux administratif de masse, une question de faisabilité : le jury citoyen ne peut siéger dans les millions de litiges administratifs courants. Le relecteur doit border strictement le champ d’intervention du collège citoyen (litiges mettant en cause une liberté fondamentale ou une question d’intérêt général majeur, non le contentieux technique de masse), sous peine d’engorgement. Le mode d’élection des magistrats administratifs et la garantie contre leur politisation (mandat unique et long, à l’image de la Cour de garantie) doivent être précisés.
Sur l’article 64-8 et l’unité juridictionnelle. C’est le point le plus lourd. La fin du privilège de juridiction et l’institution d’une formation commune de règlement des conflits touchent à un pilier bicentenaire (loi des 16-24 août 1790, dualité des ordres). Le relecteur doit organiser la transition : sort des tribunaux administratifs, des cours administratives d’appel et du Tribunal des conflits ; maintien ou non d’une spécialisation des magistrats ; articulation avec la Cour de garantie démocratique comme arbitre ultime des conflits de compétence. Il doit veiller à ce que l’unification ne sacrifie pas la spécialisation utile (le droit administratif est technique) au nom de la seule unité de principe : l’objectif est de supprimer le privilège de l’État, non l’expertise des juges.
Fin de la Partie 20. Les trois lacunes techniques signalées dans la conversation (régime de crise collégial, renumérotation fiscale, contrôle de constitutionnalité) et le seul trou de rédaction (Conseil d’État) sont désormais comblés. La Partie 21 dressera la table des collisions avec la Constitution de 1958, puis la note finale d’arbitrage. Le glossaire raisonné des concepts suivra.
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